Dava Konusunda Daha Önce Dava Şartı Arabuluculuk Yapılmışsa Karşı Taraf Arabuluculuk Başvurusu Yapmadan Karşı Dava Açabilir#
Karşı dava, asıl davaya karşı açılmış bir dava olsa da asıl davadan ayrı ve bağımsız bir davadır. Buna göre karşı davanın konusunu dava şanı olan arabuluculuğa tabı bir uyuşmazlık oluşturuyorsa, karşı dava yönünden de arabuluculuğa başvurma bir dava şartıdır. Ancak 7036 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu düzenlenmiştir. Kanun'da yer alan "arabulucuya başvurulmuş olması" ibaresinden sadece dava açacak olan tarafın arabulucuya başvurmuş olması gerektiği sonucu çıkarılamaz. Önemli olan, dava konusu edilen uyuşmazlığın davanın taraflarınca arabuluculuk görüşmelerine konu edilip edilmediğidir.
Zira Anayasa Mahkemesi, dava şartı olarak arabuluculuğa dair yasal düzenlemenin iptali isteğiyle ilgili olarak verdiği kararında düzenlemenin hak arama hürriyeti ve bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliğinde olduğunu kabul elmiş, ancak "Arabuluculuğa başvuru zorunluluğunun, kişilerin hak aramalarını imkansa hale getiren veya aşın derecede zorlaştıran etkisiz ve sonuçsuz bir sûrece neden olmadıkça hak arama hürriyetinin özüne dokunduğu söylenemez." şeklindeki gerekçeyle bir çeşit sınır tayin etmiştir (Anayasa Mahkemesi. 11.07.201 S tarihli ve 2017 178 Esas.2018/ 82 Karar sayılı kararı, § 23.24).
Somut uyuşmazlıkta davacı işçi tarafından asıl dava konusu alacaklar bakımından arabulucuya başvurulması üzerine yapılan arabuluculuk görüşmelerinde, davalı işverenin karşı dava konusu ihbar tazminatı talebinin de görüşüldüğü, son tutanakta hem davacı işçinin talepleri hem de davalı işverenin karşı talebi olan ihbar tazminatı yönünden yapılan görüşmelerde anlaşma sağlanamadığının açıkça yazıldığı görülmektedir Bu durumda karşı davada talep edilen ihbar tazminatı yönünden arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği gerekçesiyle karşı davanın usulden reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır. 1
Karşı Davada Da Arabulucuya Başvuru Yapılması Zorunludur#
Somut davada, uygulanma yeri bulunan dava şartı arabulucuk veya son fıkra gereğince diğer hükümlerde, arabuluculuğa başvuran tarafa, karşı tarafın cevabı veya iddiasının arabulucuk son tutanağına yazılmış olması durumunda, karşı dava yönünden veya başkaca açılacak davada arabulucuk dava şartının gerçekleştirilmiş kabul edileceğine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. 6102 sayılı TTK ‘nın 5/ A maddesinde, alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartıolarak belirtilmiştir. İş bu davalara karşı açılacak, karşı dava ve/ veya ıslah vb durumlarda, karşı tarafın arabulucuk aşamasına katılması halinde o taraf yönünden de aynı tutanağın, dava şartı arabuluculuğa dair başvuru şartının gerçekleşmiş sayılacağına dair bir düzenleme mevcut değildir. Yasal düzenleme, 06.12.2018 tarihinde kabul edilerek, 19 Aralık 2018 tarihli Resmî Gazetede yayımlanmıştır. 7155 sayılı “Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun “ un 23. maddesi ile getirilmiştir. Aynı yasanın 20. maddesinde ise, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 5. maddesinden sonra gelmek üzere “3.Dava şartı olarak arabuluculuk “ maddesinin eklendiği belirtilmiştir. 6102 sayılı TTK ‘nın 5/ A maddesinde, bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir. Somut olayda, davanın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili ve ticari dava olduğu konusunda bir uyuşmazlık yoktur. TTK 5/A /-1 fıkrasının ikinci cümlesinde “...konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartıdır “ ifadesine yer verilmiştir. Asıl dosya davacısı tarafından gerçekleştirilen arabulucuk başvurusuna dair tutanakta yer verilen karşı taraf beyanı, o taraf yönünden arabulucuk dava şartının gerçekleştirilmiş olduğu kabulü sonucunu meydana getirmeyeceğinden, davacı vekilinin aksine iddiaları yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle ve özellikle yasal düzenlemelerdeki emredici hükümler, 6102 sayılı TTK ‘nın 5/A maddesi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 135.maddedeki karşı davada uygulanacak hükümler, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabulucuk Kanunu ilgili hükümleri gereğince, karşı dava açmak içinde zorunlu arabuluculuğa başvurulması gerektiğinden ve karşı dava bağımsız bir dava olduğundan, dava şartlarının asıl dava ve karşı dava bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğinden, davacının açmış olduğu karşı davada, arabuluculuk dava şartının bulunmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın usûlden reddinde bir isabetsizlik görülmemiştir ve davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.2
Karşı Dava Talebi Asıl Dava İçin Yapılan Arabuluculukta Tartışılmışsa Yeniden Arabuluculuk Yapılmasına Gerek Yoktur.#
Karşı dava, asıl davaya karşı açılmış bir dava olsa da asıl davadan ayrı ve bağımsız bir davadır. Buna göre karşı davanın konusunu dava şartı olan arabuluculuğa tabi bir uyuşmazlık oluşturuyorsa, karşı dava yönünden de arabuluculuğa başvurma bir dava şartıdır. Ancak 7036 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında; kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu düzenlenmiştir. Kanun’da yer alan “arabulucuya başvurulmuş olması” ibaresinden sadece dava açacak olan tarafın arabulucuya başvurmuş olması gerektiği sonucu çıkarılamaz. Önemli olan, dava konusu edilen uyuşmazlığın davanın taraflarınca arabuluculuk görüşmelerine konu edilip edilmediğidir.
7.Zira Anayasa Mahkemesi, dava şartı olarak arabuluculuğa dair yasal düzenlemenin iptali isteğiyle ilgili olarak verdiği kararında düzenlemenin hak arama hürriyeti ve bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliğinde olduğunu kabul etmiş; ancak “Arabuluculuğa başvuru zorunluluğunun, kişilerin hak aramalarını imkansız hale getiren veya aşırı derecede zorlaştıran etkisiz ve sonuçsuz bir sürece neden olmadıkça hak arama hürriyetinin özüne dokunduğu söylenemez.” şeklindeki gerekçeyle bir çeşit sınır tayin etmiştir(Anayasa Mahkemesi,11.07.2018 tarihli ve 2017/178 Esas, 2018/ 82 Karar sayılı kararı, § 23, 24).
Somut uyuşmazlıkta davacı işçi tarafından asıl dava konusu alacaklar bakımından arabulucuya başvurulması üzerine yapılan arabuluculuk görüşmelerinde, davalı işverenin karşı dava konusu ihbar tazminatı talebinin de görüşüldüğü, son tutanakta hem davacı işçinin talepleri hem de davalı işverenin karşı talebi olan ihbar tazminatı yönünden yapılan görüşmelerde anlaşma sağlanamadığının açıkça yazıldığı görülmektedir. Bu durumda, karşı davada talep edilen ihbar tazminatı yönünden arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği gerekçesiyle karşı davanın usulden reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır.3
Ek Dava Açılması Durumunda Arabulucuk İlk Davada Yapıldığından Yeniden Aranmaz#
Eldeki davanın, ilk davada tespit edilen tazminatın bakiyesinin talep edildiği ek dava olması, ilk davanın tespit hükmü içermesi, ek davadaki talebi asıl davada davacının ıslah yapması durumunda aranmayacak olan arabuluculuğa başvuru sürecinin bu haliyle ek davada aranmasının da İş Hukukunun genel ilkelerinden olan işçi lehine yorum ilkesi ile bağdaşmayacağı yönündeki karar doğrudur.4
Karşı Dava İçin De Dava Şartı Arabuluculuk Zorunludur, Red Verilirse Karşı Vekalete De Hükmedilmelidir#
1.Somut uyuşmazlıkta davacı-karşı davalı işçinin, kıdem tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacağının tahsili için açtığı asıl dava Mahkemenin 2021/414 Esasına kaydedilmiş ve davalı-karşı davacı işverence cevap dilekçesi ile birlikte açılan karşı davada işçi tarafından ödenmemiş olan 4.056,05 TL yönünden takas mahsup talebinin kabulüne karar verilmesi talep edilmiştir.
2.İlk Derece Mahkemesince 2021/414 Esasına kayıtlı asıl davanın 11.04.2022 tarihli duruşmasında, karşı davanın tefriki ile ayrı bir esasa kaydedilmesine karar verilmiştir.
3.Asıl davadan tefrik edilen somut davada (karşı dava) ise duruşma yapılmaksızın davanın, arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği gerekçesiyle dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine ve tefrik üzerine dosya üzerinden işlem yapıldığından vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmiştir.
4.Karşı dava, asıl davaya karşı açılmış bir dava olsa da asıl davadan ayrı ve bağımsız bir davadır. Bu sebeple asıl davadan tefrik edilsin ya da edilmesin, karşı dava yönünden kurulacak hükümde yargılama gideri ve vekâlet ücretine ayrıca hükmedilmelidir.
5.Somut dosyada her ne kadar İlk Derece Mahkemesince tefrik edilen karşı davada dosya üzerinden işlem yapılmış olması sebebi ile davacı-karşı davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmemiş ise de bu kabul isabetli değildir. Şöyle ki asıl davadan tefrik edilen karşı dava, asıl dava ile birlikte görülmeye başlanmış ve yargılama sırasında davacı-karşı davalı işçi, karşı dava yönünden de kendisini vekille temsil ettirmiştir. Bu durumda, tefrik edilen karşı dava yönünden verilecek hükümde 6100 sayılı Kanun’un 323. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendi ve 332. maddesinin birinci fıkrası ile karar tarihinde yürürlükte olan Tarife’nin 7. maddesinin ikinci fıkrası ve 13. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları uyarınca davacı-karşı davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmelidir.
6.Karşı davanın ayrı ve bağımsız bir dava olduğu ve asıl dava ile birlikte yargılaması devam ederken asıl davadan tefrik edilen karşı dava yönünden, yargılama giderlerinden olan vekâlet ücretine ayrıca hükmedilmesi gerektiğinin göz önünde bulundurulmaması hatalı olmuştur.5
Kaynaklar