Kapıcılar#
Mahkemece, dosya içinde dinlenen tanık beyanları incelendiğinde, çelişen beyanlar bulunmakla birlikte, bir kapıcının işe başlama ve bitirme saatinin 07.30-20.00 arasında olduğu, ancak bu zaman dilimi içerisinde çalışmakla beraber dinlenilen zaman dilimlerinin de olduğu tesbiti ile ara dinlenmelerin tenzili ile hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulmuş ise de, davacının çalışma düzeninin tesbiti hüküm kurmaya elverişli değildir.
Kapıcılık çalışması kendine özgü çalışma şartları olan, serbest zaman kullanma imkanı bulunan, ara dinlenme süresi fazla olan ve çalıştığı apartmanın kapıcı dairesinde ikamet edilmesi sebebiyle özel hayat ve iş hayatının iç içe geçtiği bir çalışma biçimidir.
Bu itibarla öncelikle, kapıcının çalıştığı apartmanın daire sayısı, bir günde yaptığı işlerin neler olduğu, bu işlerin ne kadar zamanda yapılacağı, buna göre günlük ve haftalık çalışma süresi ile tam zamanlı mı, kısmi zamanlı mı çalıştığı mahallinde bilirkişi refakatiyle keşif yapılarak ve tanıkların bu konularda ayrıntılı beyanları alınarak çalışma şekli ve süreleri tesbit edildikten sonra fazla çalışma süreleri varsa hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.1
Sitelerde İşveren Sıfatı
1. Yargılamanın hukuka uygun ve sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunmanın özgürce ileri sürülebilmesi ve delillerin eksiksiz olarak toplanıp tartışılabilmesi, öncelikle tarafların yargılamadan haberdar edilmeleri ile olanaklıdır. Hasımsız davalar hariç olmak üzere, dava dilekçesi ile duruşma gün ve saati karşı tarafa tebliğ edilmeden ve taraf teşkili sağlanmadan davaya bakılamaz ve yargılama yapılamaz.
2. Kapıcılık hizmetleri, diğer işlere göre bir farklılık gösterir. Bu nedenle 4857 sayılı Kanun’da konut kapıcıları hakkında ayrı düzenlemeler getirilmiş, 110 uncu maddede “Konut kapıcılarının hizmetlerinin kapsam ve niteliği ile çalışma süreleri, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık ücretli izin hakları ve kapıcı konutları ile ilgili hususların düzenlenmesinde uygulanacak değişik şekil ve esaslar T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.
3.Yönetmelik’in 3 üncü maddesinde kapıcı, “ana taşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi” olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise “konutun maliki ve ortakları” olarak açıklanmıştır. Kamu kurumlarına ait lojman işyerlerinde ana taşınmaz maliki ilgili kamu kurumudur.
4. Yönetici ise konutun maliki ya da kat malikleri adına hareket eden kişidir. Yönetici, 634 sayılı Kanun’a göre seçilir ve görevlerini ifa eder.
5. Yönetmelik’te işyeri, “kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü” olarak ifade edilmiştir.
6. Yönetmelik’in 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendine göre yöneticinin iş ya da toplu iş sözleşmesi yapması için işverenin yazılı olarak yetki vermesi gerekir. Buna rağmen, yazılı yetki olmadığı durumlarda kapıcı ile yönetici arasındaki sözleşmenin geçersiz olduğu söylenemez. Konutun maliki ya da ortaklarının yazılı yetki vermedikleri hâlde kapıcılık hizmetlerinden yararlanmaları kapıcılık sözleşmesine onay verildiği anlamındadır.
7. Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hâllerde, kapıcının günlük yedi buçuk saat ve haftalık kırk beş saat olağan çalışmaya göre daha az sürelerle çalıştırılması imkân dâhilindedir. Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılmamış ise işyerinin özelliği ve işin niteliğine göre çalışma olgusunun kanıtlanması mümkündür.
8. Yönetici, iş kanunları ve Yönetmelik’in uygulanması yönüyle işveren temsilcisidir. İş hukuku anlamında ortaya çıkabilecek idari ve yargısal uyuşmazlıklarda yönetici işvereni temsil eder. Bu itibarla, kapıcının işveren hakkında açabileceği davanın kat maliki ya da maliklerine karşı açılması gerekmekte ise de Yönetmelik’ten doğan bu temsil yetkisine göre davanın doğrudan yönetici hasım gösterilerek açılması da mümkündür. Ancak bu hâlde dahi hükmün doğrudan yönetici hakkında kurulması doğru değildir. Mahkemece kat maliki ya da malikleri adına yönetici hakkında karar verilmesi gerekir. Zira Yönetmelik’in 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendine göre yöneticinin, ana taşınmazda üstlendiği görevleri itibarıyla kat maliki ya da maliklerinden tahsil ederek kapıcının kanundan doğan haklarını ödeme yükümlülüğü vardır.2
Güvenlik Görevlisi#
Güvenlik Görevlisi 12 Saatlik Vardiya Fazla Çalışma Hesabı#
Somut uyuşmazlıkta, taraflar arasında işyerindeki çalışma düzeninin 12 saatlik vardiyalar halinde 08.00 ila 20.00 saatleri ve 20.00 ila 08.00 saatleri arasında bir gün gündüz, bir gün gece ve bir gün dinlenme şeklinde olduğu hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu çalışma düzeninde 3 haftalık periyotta birinci ve ikinci haftalarda, haftada 5 gün, üçüncü haftada ise, haftada 4 gün olmak üzere, birinci ve üçüncü haftalarda 2 gün gece, ikinci haftada ise 3 gün gece, çalışıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre davacının fazla mesaisi hesaplandığında;
Birinci haftada, 12 saatlik çalışmada, 1,5 saat ara dinlenmenin tenzili ile günlük 10,5 saat çalışma ile haftada 52,5 saat çalışma ile 45 saati aşan 7,5 saat fazla çalışma bulunmaktadır. (5 gün x10,5 saat=52,5 saat ve 52,5-45=7,5 saat)
İkinci haftada, birinci haftada olduğu gibi haftalık 7,5 saat fazla çalışma var ise de, gece çalışması haftalık çalışma esasının istisnası olduğundan ve gece çalışmasından kaynaklanan fazla mesai miktarının haftalık fazla çalışma miktarından fazla olması nedeniyle, işçi lehine olan gece çalışması esas alındığında, davacının bu haftadaki 3 günlük gece çalışmasında, günlük 3’er saatten olmak üzere, haftada 9 saat fazla çalışma yaptığı anlaşılmaktadır. (10,5 saat-7,5 saat=3 saat ve 3 saatX3 gün=9 saat)
Son olarak üçüncü haftada ise, haftada 4 gün çalışıldığından haftalık esasa göre fazla çalışma bulunmamakta ise de, gece çalışması haftalık çalışma esasının istisnası olduğundan, davacının bu haftadaki 2 günlük gece çalışmasında günlük 3’er saatten olmak üzere, haftada 6 saat fazla çalışması vardır. (10,5 saat-7,5 saat=3 saat ve 3 saatX2 gün=6 saat)
Bu duruma göre, davacının 3 haftalık periyotta haftada 7,5 saat fazla çalışma yaptığı anlaşılmaktadır. (7,5 saat+9 saat+6 saat=22,5 saat ve 22/5 saat/3 hafta=7,5 saat) Açıklanan nedenle, davacının haftada 7,5 saat fazla çalışma yaptığı kabulüne göre fazla çalışma alacağının hesaplanması gerekirken, yanlış değerlendirme ile haftada 11 saat fazla çalışma yaptığı kabulüne göre hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır.
4- Davacının 3 haftalık periyotta birinci ve ikinci haftalarda, haftada 5 gün, üçüncü haftada ise, haftada 4 gün çalışmış olması ve hangi tatil günlerinde nöbet tuttuğuna dair dosyada herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmaması hususları birlikte gözetildiğinde, davacının çalıştığı süre içindeki toplam ulusal bayram ve genel tatil günlerinin 2/3’nün nöbetine denk geldiğinin kabulü dosya kapsamına uygun düşecektir. Bu nedenle davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinin 2/3’ünde çalıştığı kabul edilerek bu alacağın hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken, bütün ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı kabulüne göre hesaplanıp hüküm altına alınması hatalıdır.3
Güvenlik Görevlisi Gece 7,5 Saatten Fazla Çalışırsa Fazla Çalıştığı Kısım İçin Fazla Mesai Ödenmelidir.#
Fazla mesai bakımından, davalı tanığı beyanına göre dahi fazla mesai yapıldığı anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporunda kabul edilen çalışma şeklinin mevcudiyeti de aynı şekilde anlaşılmaktadır. İlaveten, davalılar arasındaki sözleşmede de 24 saat hizmet verileceği bellidir. Dolayısı ile çalışma saatlerinin kabulünde hata bulunmamaktadır.
Ancak, fazla mesai ücreti hesaplamasında hatalar mevcuttur. Örneğin; çalışma sistemine göre döngünün 1 ayda tamamlandığı kabul edilmiş ise de aslında çalışma döngüsü 6 haftada tamamlanmaktadır. Çalışma sistemine göre davacının haftada en az 2 gün 19:00-08:00 saatleri arasında gece çalışması yapmıştır. 1,5 saat ara dinlenmesi düşülünce 11,5 saatlik fiili çalışmanın tamamı gece çalışması sayılacaktır, çünkü günlük çalışmanın yarısından fazlası gece yapılmıştır. Buna göre 19:00-08:00 saatleri arasındaki fiili 11,5 saatlik çalışmanın 7,5 saati aşan kısmı o gün için 4 saat fazla mesai teşkil eder. Yani haftada en az 8 saat fazla mesai bulunmaktadır. 6 haftalık döngü içindeki süreçte 2 hafta için ise gece çalışması 3 gün olduğundan fazla mesai süresi bu 2 haftada daha fazladır. Ancak hesaplamadaki bu gibi hatalar davacı temyizi bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.4
Şoförlerin Çalışma Süreleri#
Uluslararası Tır Şoförlerinin Durumu#
Davacı işçi tır şoförü olup, taraflar arasında fazla mesai konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Tır şoförleri yurt içinde veya yurt dışına sefer yapmak olmak üzere iki şekilde çalışabilirler. Ülke içinde taşımacılık işinde çalışan tır şoförlerinin ücretleri taraflar arasında temel ücret olarak kararlaştırılabileceği gibi, sabit ücrete ilave olarak sefer sayısına ya da kat edilen kilometre başına ödenen prim şeklinde gerçekleşebilmektedir.
Uluslararası alanda çalışan tır şoförlerinin ücretleri genelde asgari ücret ve sefere bağlı prim esasına göre belirlenmektedir. Bazı işveren uygulamalarında ise garanti ücret olarak adlandırılan asgari ücret ödenmeyip, sadece sefere bağlı prim ödemesi yapılmaktadır. Bu ihtimalde de tır şoförünün ücreti salt sefer primlerinden oluşur (Yargıtay 9.H.D. 21.05.2013 gün, 2011/ 10769 E, 2013/ 15255 K.).
Sefer primi, uygulamada harcırah olarak adlandırılmakta ve gidilen ülkeye göre değişkenlik gösterebilmektedir. Sözü edilen sefer primi, yol geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, Türkiye’ye dönüşte belge karşılığı kapatılan avanstan farklı olup, tamamen işçiye ödenen ücret niteliğindedir. Yerleşik Yargıtay kararlarında da uluslararası alanda faaliyet gösteren tır şoförlerinin yasal asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilmektedir (Yargıtay 9.H.D. 02.05.2013 gün, 2011/ 10981 E, 2013/ 13086 K. ; Yargıtay 9.H.D. 06.06.2013 gün, 2011/ 17648 E, 2013/ 17351 K. ; Yargıtay 22. H.D. 17.04.2013 gün, 2012/ 22153 E, 2013/8106 K.) .
Uluslararası taşımacılık işinde çalışan tır şoförünün aylık ücretinin tartışmalı olması durumunda, tarafların ikame ettikleri delillerle kesin bir sonuca ulaşılamaması halinde ilgili işçi ve işveren meslek kuruluşları ile gerektiğinde sendikalardan ücret araştırması yapılmalıdır. İşçinin çalıştığı süre içinde taşıma işini gerçekleştirdiği ülkeler belirtilerek sefer başına ne kadar ücret alabileceği belirlenmeli ve dosya kapsamındaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmelidir (Yargıtay 9.H.D. 02.05.2013 gün, 2011/10981 E, 2013/ 13086 K.).
Sefer primi hesabı yönünden işçinin aylık veya yıllık sefer sayılarının tartışmalı olması ve bu konunun diğer delillerle kesin olarak kanıtlanamaması durumunda işçinin yurda giriş ve çıkış kayıtları emniyet birimlerinden getirtilmeli ve buna göre değerlendirme yapılmalıdır (Yargıtay 9.H.D. 20.05.2013 gün, 2011/ 14649 E, 2013/ 15167 K.).
Sefer primlerinin eksik ödendiği veya işverence kesinti yapıldığının soyut şekilde iddia edilmesi halinde, işçiden eksik ödeme yapılan dönemlerin ve kesinti yapılan tarihlerin açıklanması istenmeli ve talep somutlaştırılmalıdır
(Yargıtay 7.H.D. 11.04.2013 gün, 2013/2500 E, 2013/ 6317 K.). Daha sonra işverenin ödeme belgeleri değerlendirilerek eksik ödeme ya da kesinti olup olmadığı belirlenmelidir.
Yurt dışı sefer primi, ücretin eki olmayıp ücret niteliğinde olmakla tazminata esas ücrette doğrudan dikkate alınır. Ücretin asgari (garanti) ücret ve sefer primi toplamından oluşması durumunda, işçinin ayda kaç sefer yaptığı belirlenerek aylık sefer primi ile asgari ücretin toplamı üzerinden tazminata esas ücret tespit olunur. Yurt dışına çıkış periyodunun değişkenlik göstermesi ve gidilen ülkeye göre sefer priminin değişmesi halinde, işçinin bir yılda yapmış olduğu seferlere göre aldığı prim tutarları toplamının bir güne bölünmesi suretiyle günlük tazminata esas ücret belirlenir (Yargıtay 9.H.D. 03.05.2013 gün, 2011/ 8904 E, 2013/ 13358 K.).
Yurt dışında çalışan ve asgari ücret ile gidilen ülkeye göre sefer primi alan tır şoförü işçinin yıllık izin hakkını kullandığı dönemde kendisine ödenmesi gereken ücret asgari ücretle sınırlı değildir. Yıllık izin hakkı Anayasal temeli olan dinlenme hakkı olmakla çalışılmayan dönemde de işçi ücretini tam olarak almalıdır. Bu anlamda yıllık izinde geçen sürede işçiye salt asgari ücretin ödenmesi halinde işçinin dinlenme hakkını kullanabileceğinden söz edilemez. Sefer primi ortalamalarına göre işçinin izinde geçen süreye ait ücret hakları sağlanmalıdır. İş sözleşmesinin feshinde işçinin kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücretleri de sefer primi eklenmiş ücret üzerinden hesaplanarak ödenmelidir (Yargıtay 7.H.D. 28.03.2013 gün, 2013/ 1623 E, 2013/ 4798 K.).
Yurt içi tır şoförleri bakımından fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir ise de takometre kayıtları bulunması halinde inceleme bu kayıtlar üzerinden yapılmalıdır (Yargıtay 9.H.D. 30.01.2013 gün, 2010/ 39450 E, 2013/ 3675 K.). Yurt içinde çalışan tır şoförünün hafta tatili ile bayram ve genel tatillerde çalıştığını her türlü yazılı delil veya tanıklarla kanıtlaması mümkündür. Ancak ulusal trafik kurallarına göre günde belli bir saat araç kullanma zorunluluğu sebebiyle fazla çalışma yapıldığının inandırıcı delillerle ispatı gerekir (Yargıtay 22.H.D. 24.06.2013 gün, 2012/ 25400 E, 2013/ 15235 K.). Takometre kayıtlarının sunulması halinde konunun uzmanı bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak kayıtlara üstünlük tanınmalıdır (Yargıtay 9.H.D. 13.06.2013 gün, 2011/ 17536 E, 2013/ 18349 K. ; Yargıtay 22. H.D. 21.05.2013 gün, 2013/ 10623 E, 2013/ 11943 K.).
Yargıtay’ın kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin salt tanık deliline dayanarak fazla çalışma ücreti talep etmeleri mümkün değildir. Tanıkların anlatımları kendi çalışma saatleri ile ilgili olup, dava açan tır şoförü ile aynı seferde görev yapmamaları sebebiyle günlük çalışma saatlerini tam olarak bilmeleri imkânsızdır (Yargıtay 22. H.D. 02.05.2013 gün, 2012/ 20294 E, 2013/ 9333 K.). Öte yandan uluslararası tır şoförleri mesailerini kendileri belirledikleri gibi günlük tır kullanımıyla ilgili sıkı trafik mevzuatına uymak zorundadırlar (Yargıtay 9.H.D. 25.03.2013 gün, 2013/ 1808 E, 2013/ 9914 K. ; Yargıtay 9.H.D. 23.01.2013 gün, 2010/ 39429 E, 2013/ 2594 K.).
Avrupa ülkelerinde hafta tatili günlerinde tır trafiği yasak olduğu için Avrupa ülkelerine sefer yapan tır şoförleri için salt tanık beyanları ile hafta tatili çalışmalarının ispatı mümkün değildir (Yargıtay 9.H.D. 2011/ 16868 E, 2013/ 17242 K.; Yargıtay 9.H.D. 03.05.2013 gün, 2011/ 7424 E, 2013/ 13347 K.).
Yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin fazla çalışma yaptıklarını ve hafta tatillerinde çalıştıklarını yazılı delille ispatlamaları gerekir.
Tır şoförünün yurt dışında olduğu sırada bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının yazılı delil veya tanık beyanları ile ispatı mümkündür. Tanık beyanları ile kanıtlanan bu tür çalışmalarda pasaport ve benzeri yurda giriş çıkış kayıtları üzerinden inceleme yapılmalı ve işçinin yurt dışında olduğu süreye rastlayan bayram ve genel tatil günleri için hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.H.D. 11.04.2013 gün, 2011/ 5273 E, 2013/ 11883 K.; Yargıtay 9.H.D. 24.01.2013 gün, 2010/ 39272 E, 2013/ 2778 K.).
Somut olayda, yerel mahkemece yaptırılan tüm bilirkişi raporları fazla mesainin tespiti açısından yetersizdir.
Dairemizin yerleşmiş ilke kararları uyarınca uluslar arası tır şoförlerinin fazla mesaileri ilke olarak kabul edilmemekte, aksinin ancak yazılı delille ispatlanması gerekmektedir. Dosyaya takograf kayıtları sunulduğu görülmekle, bu kayıtların incelenmesine ilişkin 13/12/2010 tarihli raporda, kayıtlardan bir kısmının tarih içermediği, bir kısmının da okunaksız olduğu belirtilmiş, neticede 707,3 saat fazla mesai yapıldığı mütalaasında bulunulmuştur. Söz konusu rapor da fazla mesai ücretinin hesabı açısından diğer raporlar gibi denetime elverişli olmadan hükme esas alınamaz. Mahkemece takograf kayıtlarından sadece doğru tarih içeren, okunaklı olan ve bu itibarla geçerli olduğu tespit edilenlerle sınırlı olarak yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılıp, davacının söz konusu kayıtların bulunduğu dönemde haftalık 45 saati aşan fazla mesaisinin olup olmadığı tespit edildikten sonra, davacının yaptığı kilometreler karşılığında ekstra ücret aldığı da göz önünde bulundurularak fazla mesai saatlerinin karşılığını aldığı, bu itibarla da %50’lik zamlı kısmının hesaplanması sureti ile sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.5
Şoförlerin Çalışma Süreleri Takograf Kayıtları İle Hesaplanmalıdır, Azami Süreden Yapılan Hesap Doğru Değildir.#
Mahkemece, davacı tanıkları beyanına değer verilen rapor hükme esas alınıp taleple bağlı kalınarak belirtilen alacaklar hüküm altına alınmıştır.Davacı tanıkları, şoför olan davacının çalışmasını görmeyip ifadelerinde kendi durumlarını anlattıklarından beyanlarına itibar edilemez. Ayrıca tanıkların beyanı hesaba da elverişli değildir. Nitekim ilgili yönetmeliğe göre kamyon şoförünün günlük araç kullanabileceği azami süreye göre fazla mesai alacağı belirlenen 12.10.2017 günlü raporun hükme esas alınması hatalı olmuştur. Öte yandan bilirkişi 14.08.2014 günlü raporunda takograf kayıtlarının süre hesabına elverişli olmadığını belirtmiş ise de dosyada bulunan çok sayıda takograf kaydının hesaba elverişli olduğu görülmektedir. Şu halde takograf kayıtları uzman bilirkişiye çözdürülmeli, Emniyet Müdürlüğünden davacının yurt dışı giriş ve çıkış kaydı, işyerinden ise davacının sefer bilgilerine ilişkin her türlü kayıt getirtilerek tüm deliller ışığında belirlenecek işçinin çalıştığı gün ve sürelere göre hesaplama yapılmalıdır. Yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.6
Kaynaklar