MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, davalı Bakanlık müfettişleri tarafından tanzim olunan ve davacı şirket ile dava dışı ... ... Mağazacılık A.Ş. arasında muvazaalı ilişkinin bulunduğu yönünde tespitler içeren 31/05/2011 tarih ve M.Y.36-H.K.41 numaralı raporun iptali ile davacı şirket ile dava dışı ... ... Mağazacılık A.Ş. arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı şirket vekili, davalı Bakanlık müfettişleri tarafından tanzim olunan ve davacı şirket ile dava dışı ... ... Mağazacılık A.Ş. arasında muvazaalı ilişkinin bulunduğu yönünde tespitler içeren 31/05/2011 tarih ve M.Y.36-H.K.41 numaralı raporun iptali ile davacı şirket ile dava dışı ... ... Mağazacılık A.Ş. arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Bakanlık vekili, iptali istenen müfettiş raporundaki tespit ve değerlendirmelerin hukuka uygun olduğunu, taraflar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Bozma ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemenin, davacı şirket ile dava dışı ... ... Mağazacılık A.Ş. arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne ilişkin kararı Dairemizin 17.06.2015 tarih ve 2015/15761 E., 2015/22016 K. sayılı ilamı ile, Mahkemece işyeri kayıtları üzerinde inceleme yapan tek bir bilirkişinin raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verildiği, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü için gerek davacı şirketin gerekse dava dışı ... ... Mağazacılık A.Ş.'nin iptali istenen rapora konu faaliyetleri ile ilgili belgelerinin incelenmesi, her iki şirketinde faaliyet alanlarının tespitinin gerektiği, bu tespitin yapılabilmesi için mahkemece işin uzmanlarından oluşturulacak üç kişilik bir bilirkişi heyetine yerinde inceleme yetkisi verilmesi ve bu heyetin hazırlayacağı raporun esas alınması gerektiği, tek bir bilirkişi raporu ile yetinilmesi taraflar arasındaki uyuşmazlık konularını tespit etmek ve bu uyuşmazlıkları çözüme kavuşturmak için yeterli olmadığı gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyulamasına karar verilmiş, dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, davacı şirket ile feri müdahil olarak bozma sonrası yargılamaya dahil olana ... ... Mağazacılık A.Ş arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığı tespitinde bulunan heyet raporuna dayanılarak, davacı ... .... ... Teks.Konf. ve İnş.San.Tic.Ltd.Şti. ile ... ... Mağazacılık A.Ş. arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığına ve ... ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ... Bölge Müdürlüğü İş Müfettişleri tarafından düzenlenen 31/05/2011 tarih, MY36-HK 41 sayılı raporun iptaline karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; ... primlerini yatırır.
Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.
Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.
Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurdur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir.
Yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.
Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,
Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,
Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,
Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin, yardımcı işlerinden olup olmadığı,
Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;
Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;
Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;
İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;
Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu'nun 3/2 maddesine göre "Bu Kanunun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz iş günü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine görülecek olan dava basit yargılama usulüne göre dört ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi hâlinde Yargıtay altı ay içinde kesin olarak karar verir. Kamu idarelerince bu raporlara karşı yetkili iş mahkemelerine itiraz edilmesi ve mahkeme kararlarına karşı diğer kanun yollarına başvurulması zorunludur. Rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır".
Davalı ... ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına bağlı İş Teftiş Kurulu Başkanlığında görevli iş müfettişleri tarafından tanzim olunan ve davacı şirket ile dava dışı ... ... Mağazacılık A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacı şirketin işçilerinin baştan beri dava dışı ... ... Mağazacılık A.Ş.'nin işçisi sayılması gerektiği yönünde tespitler içeren ve iptali istenen 31/05/2011 tarih ve M.Y.36-H.K.41 numaralı rapor incelendiğinde;
İnceleme yapılan işyerinde, inceleme tarihi itibariyle 51 kadın ve 62 erkek işçi olmak üzere toplam 113 işçinin ... A.Ş.'nin işçisi olarak, 114 işçinin ise farklı şirketlerin işçisi olarak çalıştığı, çalışanların satış danışmanı ünvanı ile çalıştığı, işyerinde toplu iş sözleşmesi bulunmadığı, işyerinde bir kısım engelli işçilerin de yasal zorunluluk nedeniyle istihdam edildiği, işyerinde işveren ile ... Turz. Ltd. Şti. arasındaki temizlik hizmet alımı kapsamında 4 işçinin, ... ...da Mutfak İşl. Tic. A.Ş. arasındaki yemek hizmet alımı kapsamında 2 işçinin, ... ... Güvenlik ve Koruma Hiz. San. A.Ş. arasındaki güvenlik hizmet alımı kapsamında 5 işçinin çalıştığı, söz konusu işçilerin 01/01/2011-31/12/2011 tarihleri arasında geçerli olan hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında çalıştırıldıkları, ... ... Mağazacılık A.Ş.'nin ... .... Merkezinde 1993 yılından itibaren giyim, aksesuar, ayakkabı, çanta, parfümeri, ev eşyası, züccaciye ve elektrikli ev eşyalarının perakende satışının yapıldığı, mağaza uygulamasında çalışanların erkek giyim, kadın giyim, çocuk giyim, kozmetik, ayakkabı, ev, genç aktif spor ve arka ofis olarak değerlendirilen kasa, depo ve müşteri hizmetleri birimlerinde çalıştıkları, işyerinde çalışmakta olan ve "konsinye" olarak tanımlanan toplam 114 işçinin çeşitli şirketlerin işçisi olarak işyerinde çalıştıkları, işveren vekilinin .... Hiz. Ve .... A.Ş., ... İnsan Kaynakları Danışmanlık A.Ş., ... ... Paz. Ve Dan. Destek Hiz. Ltd. Şti., ... Yön. Dan. A.Ş., ... ... Hizmetleri Tic. A.Ş., ... ... Tanıtım Hiz. Dış Tic. Ltd. Şti., Sistem Tanıtım San. Tic. Ltd. Şti., ... ... ... ... Personel Hizm. A.Ş. ünvanlı şirketlerin, ürün satın alınan firmaların ... A.Ş.'de görevlendirilmek üzere işçi temin eden "ajanslar" olduğunu, bu şirketlerden ürün satın alınmasının söz konusu olamadığını beyan ettiği, bir kısım işçilerin Ajans olduğu belirtilen ve yukarıda ünvanları yer alan şirketlerin işçisi olarak sigorta kayıtlarında göründüğü, işyerine mal temininin (ürün tedarik biçiminin) kesin alım ve konsinye alım şeklinde yapıldığı, konsinye alım yoluyla temin edilen ürünlerin mağaza stoklarına girişinin yapıldığı, stoklardan satılan ve satılamayan ürünlerin takibinin yapıldığı, sezonda satılamayan ürünlerin markaya iade edildiği ve stoklardan düşüldüğü, bazen sezon sonu beklenmeden de iade yapılabildiği, satış temsilcilerinin ... A.Ş. ile ürün tedarik edilen şirketler arasında yapılan bir sözleşme ile temin edildikleri, bu işçilerin ücretlerinin ve sosyal güvenlik primlerinin ödenip ödenmediğinin ... A.Ş. tarafından takip ve kontrol edildiği, bu işçilerin ürün satışında görev alan ... A.Ş. yetkililerinin mağaza genel kuralları ve mağaza yöneticilerinin talimatları doğrultusunda çalıştıkları, konsinye satışta çalışan işçilerin yıllık ücretli izinlerinin kullandırılmasında ... A.Ş. ve işveren şirketlerin birlikte karar aldıkları, izin planlarının birlikte yapılarak işçilerin izne çıkartıldığı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde konsinye işçilerin çalışması hususunda ... A.Ş. ve işveren şirketlerin birlikte karar verdikleri, genel tatil günlerinde ... karşılığı hak kazanılan ücretin, izin olarak ya da ücret olarak karşılanmasına işveren şirketlerin karar verdiği, ücret şeklinde ödeme kararlaştırıldığında bu ücretin konsinye şirket tarafından ödendiği, konsinye işçilerin ... A.Ş. mağazaları arasında transferlerinin yapılabildiği, konsinye çalıştırılan işçilerin ürün temin edilirken yapılan satın alma sözleşmelerinde ... şartlarının da düzenlendiği, konsinye çalışan işçilerin ifadelerinin alındığı, bu işçilerin, konsinye mal tedarik eden firmaların kayıtlarında yer alarak ... A.Ş.'de satış elemanı olarak çalışan işçilerin ücretlerinin konsinye mal tedarik eden firmalar tarafından ödendiğini, ... düzeninin, izinlerinin tamamen ... A.Ş. reyon sorumlusu tarafından düzenlendiğini, izin kullanma tarih aralıklarının konsinye mal tedarik eden firmalar tarafından teklif edilse de izin planlarının reyon bazında tüm çalışanlar dikkate alınarak yapılması nedeniyle ... reyon sorumlusu ve ilgili birimleri tarafından revize edildiğini, konsinye işçilerin aynı görev ve işleri ...'in işçisi olan işçilerle birlikte yaptıklarını beyan ettikleri, işin yürütümü ile ilgili sevk ve idarenin tamamen ... A.Ş.'de olduğu, konsinye olarak tanımlanan işçilerin işyerinin asıl ... konusu olan perakende satış işinde satış elemanı olarak, konsinye mal temin eden şirketlerle işin yürütülmesi yönünden bir bağları olmadan, ... şirketinin reyon sorumlularının emir ve talimatları ile ... şirketinin aynı reyonda görev yapan işçileri ile birlikte sadece konsinye malı temin eden şirketin ürünlerinin satışında değil görevli bulunduğu reyondaki farklı şirketlerin farklı markalı mallarının ve ... şirketine ait tüm malların satışından sorumlu olarak çalıştıkları, işyerinde uygulanan konsinye mal tedarik edilen firmalardan konsinye işçi adı altında çalışan işçiler ile konsinye mal temin eden şirketler arasında işçi işveren ilişkisinin ve ... A.Ş. ile konsinye işçi çalıştıran firmalar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin mevcut olmadığı, asıl işin bir bölümünün teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir sebep olmaksızın alt işverene verildiği, konsinye firmaların işveren sıfatı olmamasına rağmen resmi kurumlara karşı işveren olarak gösterildikleri, yapılan bu uygulamaların muvazaalı işlemlere dayandığı, konsinye işçilerin baştan itibaren asıl işveren olan ... A.Ş.'nin işçisi sayılmaları gerektiği belirtilmiştir.
... ... Mağazacılık A.Ş. ile davacı ... ... ... Teks.Konf. ve İnş.San.Tic.Ltd.Şti. arasında imzalanan "KONSİNYE SATIŞ SÖSLEŞMESİ" başlıklı sözleşme incelendiğinde, sözleşmede ... ... Mağazacılık A.Ş.'nin ... olarak, ... ... ... Teks.Konf. ve İnş.San.Tic.Ltd.Şti.'nin ise şirket olarak anılacağı, şirketin konsinye olarak satması için ürünleri ...e teslim etmeyi, kararlaştırılan konsinye satış ücreti (ücret olarak sözleşmede geçiyor) ile belirlenen katılım paylarını ...'e ödemeyi, ...inde teslim aldığı ürünleri mağazalarda satışa arzetmeyi kabul ettiği belirtilmiştir. Yine sözleşmede, işyerinde çalışacak işçilerin ... şekillerinin ayrıntılı bir şekilde düzenlendiği görülmüştür.
İptali istenen raporda, konsinye mal tedarik eden şirketlerden biri olarak yer alan ... San. Ve Tic. A.Ş. tarafından, raporun iptali talebi ile ... 12. İş Mahkemesine açılan davada aldırılan bilirkişi heyeti raporunda özetle, konsinye mal tedarik eden firmalar ile işçi temin eden firmalar arasındaki ilişkinin muvazaalı ve hukuka aykırı olduğu, dava konusu yönünden ise ... A.Ş. ile konsinye mal tedarik eden firmalar veya işçi temin eden firmalar arasında muvazaalı bir ilişkinin bulunmadığı, konsinye işçiler yönünden ... A.Ş.'nin işveren sıfatı taşımadığı, müfettiş raporunun hukuka ve yasal mevzuata uygun olmadığı belirtilmiştir.
İptali istenen raporda konsinye mal tedarik eden veya işçi temin eden şirketler olarak yer alan şirketlerden bir kısmı tarafından raporun iptali için farklı mahkemelere açılan davalar sonucunda, mahkemelerce raporun iptaline karar verildiği, kararların temyiz edildiği ancak karar tarihi itibariyle verilen kararların kesin olması (temyizi kabil olmaması) nedeniyle temyiz taleplerinin reddine karar verildiği veya kararların temyiz edilmeksizin kesinleştiği, bu şekilde kararların hukuki denetiminin Yargıtay tarafından yapılamadığı tespit edilmiştir.
Gerek davacı ile ... A.Ş. arasında gerek ... A.Ş. ile konsinye işçiler arasında ve gerekse davacı şirket ile konsinye işçiler arasındaki ilişkilerin hukuki nitelikleri saptanmadan, davacı şirkette çalışan işçilerin işyeri özlük dosyaları getirtilmeden, davacı şirket ile konsinye işçi adı altında çalıştırılan işçiler arasında imzalanan iş sözleşmeleri celbedilmeden, konsinye işçi adı altında çalıştırılan ve resmi kayıtlarda davacı şirketin işçisi olarak görünen işçilerin ne zamandan beri davacı şirketin işçisi olarak ... A.Ş.'nin işyerlerinde çalıştıkları, bu işçilerin hangi işyerlerinde çalıştıkları, ... şekilleri, söz konusu işçilerin kim tarafından işe alındığı, işçilerin görev tanımları ve yaptıkları işler, çalıştıkları işyerlerindeki işleyiş, ... şartları, işyeri kuralları ve uygulamaları, işçilerin yıllık izinlerini nasıl kullandıkları, izne çıkma tarihlerinin ve izin sürelerinin kim tarafından tespit edildiği, işçilerin ücretlerinin kim tarafından ödendiği saptanmadan, konsinye mal tedarik eden firmalar ile ... A.Ş. arasında imzalanan konsinye satış sözleşmesi uyarınca tedarik edilen malların mağazaya girişinden satışına kadar olan ekonomik, ticari, işletmesel ve muhasebe uygulamalarına dair süreçler tespit edilmeden, konsinye mal tedarik eden firmalar ile ... A.Ş. arasında imzalanan konsinye satış sözleşmesi uyarınca satışı yapılan mallardan elde edilecek gelirin paylaşımı konusundaki fiili uygulama tespit edilmeden ve en önemlisi yukardaki asıl-alt işveren ilişkisinin hukuki normatif düzenlemeler ve ilkelere göre inceleme ve araştırma yapılmadan karar verilmesi hatalıdır.
Bu nedenle, yukarıda belirtilen ilkeler kapsamında tüm bilgi ve belgeler celbedildikten sonra, işyerinde gerekirse uzman bilirkişiler eşliğinde keşif yapılarak ve ... 7. İş Mahkemesinin 2016/209 Esas sayılı dosyası ile birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir.
Yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan, yukarıda ayrıntılı bir şekilde sayılan eksiklikler giderilmeden yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, 11/10/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.1
Konsinye İşçi Sözleşmesi#
Yerel mahkemenin kararı Dairemizin 11.10.2017 tarih ve 2017/23611 Esas, 2017/15450 Karar sayılı ilamı ile, daha önce bu konuda mahkemelerce verilen raporun iptaline ilişkin kararların kesin olarak verildiğinden Yargıtay denetiminden geçmeksizin kesinleştiği belirtilmiş, T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İstanbul Bölge Müdürlüğü İş Müfettişleri tarafından düzenlenen rapordaki tespitler üzerinde durularak, belirtilen hususlarda gerekli araştırmanın yapılması ve İstanbul 7. İş Mahkemesinin dosyası ile birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece bozmaya uyulmasına, davanın kabulüne, T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İstanbul Bölge Müdürlüğü İş Müfettişleri tarafından düzenlenen 31/05/2011 tarih, MY36-HK 41 sayılı raporun iptaline, ... Spor Giyim Teks.Konf. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ile ... Büyük Mağazacılık A.Ş. arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığının tespitine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İstanbul Bölge Müdürlüğü vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Dairemizin 11.10.2017 tarih ve 2017/23611 Esas, 2017/15450 Karar sayılı ilamı ile; "...Gerek davacı ile ... Büyük Mağazacılık A.Ş. arasında gerek ... A.Ş. ile konsinye işçiler arasında ve gerekse davacı şirket ile konsinye işçiler arasındaki ilişkilerin hukuki nitelikleri saptanmadan, davacı şirkette çalışan işçilerin işyeri özlük dosyaları getirtilmeden, davacı şirket ile konsinye işçi adı altında çalıştırılan işçiler arasında imzalanan iş sözleşmeleri celbedilmeden, konsinye işçi adı altında çalıştırılan ve resmi kayıtlarda davacı şirketin işçisi olarak görünen işçilerin ne zamandan beri davacı şirketin işçisi olarak ... Büyük Mağazacılık A.Ş.'nin işyerlerinde çalıştıkları, bu işçilerin hangi işyerlerinde çalıştıkları, çalışma şekilleri, söz konusu işçilerin kim tarafından işe alındığı, işçilerin görev tanımları ve yaptıkları işler, çalıştıkları işyerlerindeki işleyiş, çalışma şartları, işyeri kuralları ve uygulamaları, işçilerin yıllık izinlerini nasıl kullandıkları, izne çıkma tarihlerinin ve izin sürelerinin kim tarafından tespit edildiği, işçilerin ücretlerinin kim tarafından ödendiği saptanmadan, konsinye mal tedarik eden firmalar ile ... Büyük Mağazacılık A.Ş. arasında imzalanan konsinye satış sözleşmesi uyarınca tedarik edilen malların mağazaya girişinden satışına kadar olan ekonomik, ticari, işletmesel ve muhasebe uygulamalarına dair süreçler tespit edilmeden, konsinye mal tedarik eden firmalar ile ... Büyük Mağazacılık A.Ş. arasında imzalanan konsinye satış sözleşmesi uyarınca satışı yapılan mallardan elde edilecek gelirin paylaşımı konusundaki fiili uygulama tespit edilmeden ve en önemlisi yukardaki asıl-alt işveren ilişkisinin hukuki normatif düzenlemeler ve ilkelere göre inceleme ve araştırma yapılmadan karar verilmesi hatalıdır.
Bu nedenle, yukarıda belirtilen ilkeler kapsamında tüm bilgi ve belgeler celbedildikten sonra, işyerinde gerekirse uzman bilirkişiler eşliğinde keşif yapılarak ve İstanbul 7. İş Mahkemesinin 2016/209 Esas sayılı dosyası ile birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir." şeklinde mahkemece araştırılması istenilen ve dikkate edilmesi gereken hususlar belirtilerek bozma kararı verilmiştir.
Mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporunda; "davadışı şiket mağazalarında geçici olarak görev yapan personelin gerçekte davacı şirketin personeli olduğu, her türlü maaş, izin vb. özlük haklarının davacı şirket tarafından karşılandığı, yemek ve yol ihtiyacının dava dışı şirketin fatura ile talep ederek karşılandığı, ... Büyük Mağazacılık A.Ş. ile konsinye işçiler bakımından ... Büyük Mağazacılık A.Ş. nin işveren sıfatı bulunmadığı" tespitinde bulunulmuş ise de, raporda bozma ilamında da belirtilen gerek davacı ile ... Büyük Mağazacılık A.Ş. arasında gerek ... Büyük Mağazacılık A.Ş. ile konsinye işçiler arasında ve gerekse davacı şirket ile konsinye işçiler arasındaki ilişkilerin hukuki niteliklerinin saptanmadığı, sözleşmelerin incelenmediği, işçilerin çalışma şekilleri, işçilerin kim tarafından işe alındığı, görev tanımları ile yaptıkları işler, işyerindeki işleyiş, çalışma şartları, işyeri kuralları ve uygulamaları ile ilgili herhangi bir inceleme yapılmadığı anlaşılmıştır.
Mahkemece kesinleşen İstanbul 7. İş Mahkemesi'nin 2016/209 Esas sayılı dosyası da değerlendirilmemiştir. İstanbul 7. İş Mahkemesi'nin dosyasında düzenlenen raporda çalıştırılan personele ilişkin konsinye sözleşme hükümleri de incelenmiş olup, her iki rapor karşılaştırıldığında işbu dosyada alınan raporun yetersiz olduğu görülmüştür.
Mahkemece yapılacak iş, Dairemizin 11.10.2017 tarih ve 2017/23611 Esas, 2017/15450 Karar sayılı bozma ilamında belirtilen hususların araştırılması için, İstanbul 7. İş Mahkemesinin dosyasında görevlendirilen bilirkişiler görevlendirilerek yeni bir bilirkişi raporu almak ve sonucuna göre karar vermektir. Eksik incelemeye dayalı rapor esas alınarak karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.2
Konsinye Mal Satışı Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisidir#
Davalılardan M… T… A.Ş. ile diğer davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olup olmadığı temel uyuşmazlığı oluşturmaktadır.
Davalılar arasındaki ilişkinin esasları, M… T… A.Ş. ile davalılardan T… Mühendislik Şirketi arasında imzalanan “Çerçeve Alan Tahsis Sözleşmesi” ile belirlenmiştir. Sözleşmede, M… mağazası içinde belirlenecek bir alanda unlu mamuller imali ve satışının yapılacağı, alan kirasının, net satış rakamlarının belli bir yüzdesi olarak ödeneceği kararlaştırılmıştır.
Bahsi geçen sözleşmenin konuyla bağlantılı hükümleri aşağıdaki gibidir:
Madde 4.7: İşletici tahsis edilen alanı kısmen veya tamamen başkasına devredemez, kiralayamaz. Ortaklaşa kullanamaz.
Madde 4.8: M… herhangi bir sebeple mağazadaki faaliyetine ara verirse işletici tayin edilen sürede faaliyetini sonlandırmak durumundadır. Bunun için tazminat talep edemez.
Madde 4.9: İşletici mal kabul, teşhir, kullanılan etiket, görsel malzemeler, müşteri hizmetleri, kalite, servis, temizlik ve diğer konularda M…’nin vereceği eğitimlere katılmak, standartlarına uymak zorundadır.
Madde 4.11: İşletici, satışa sunacağı malların fiyatını kendi tespit edecektir. Ancak fiyatlandırmada M…’nin temel prensibi olan pahalı olmama özelliği aranacaktır. Satış fiyatları çevredeki zincir, büyük market ve yerel market satış fiyatlarından daha yüksek olmayacaktır.
Madde 4.13: İşletici, sözleşmenin ekinde bulundurulacak olan ürün listesi ile taahhüt edeceği ürün çeşitlerinin tamamını hiçbir eksik olmaksızın satışa sunmayı kabul ve taahhüt ettiği gibi, mevsimsel ve sezonluk etkilere göre güncel halde tutmayı, tahsis edilen ürünlerin sergilendiği rafları her zaman dolu vaziyette bulundurmayı kabul ve taahhüt eder.
Madde 5.1: İşletici kendisine tahsis edilen alanda yapacağı her türlü dekorasyon ve tadilattan önce mutlak suretle projeyle birlikte M…’den ön izin almayı ve işleri M… denetim ve gözetiminde yapmayı taahhüt eder.
Madde 5.8: M… tahsis edilen alanın yerini gerek gördüğü takdirde tek taraflı olarak değiştirebilir. İşletici bu değişikliğe itiraz edemez. İşleticinin itirazı sözleşmenin feshi sebebidir.
Madde 6.1: İşleticiye tahsis edilecek her alanın tahsis bedeli, tahsis edilen alanda işleticinin yapmış olduğu satışlardan satış iadeleri ve katma değer vergisi düşüldükten sonra elde edilen net satış üzerinden taraflarca imzalanacak ek protokol ile belirlenecektir.
Madde 6.3: İşletici satış yaptığı alanda konsinye mal satış raporunu günün sonunda mağaza yöneticisine verir.
Madde 6.4: İşleticinin alacağı olarak kaydedilen tutarın M… tarafından ne zaman ödeneceği daha sonra imzalanacak ek protokolle belirlenecektir.
Madde 8.1: Mağaza müdürleri gerekli gördükleri takdirde işletici personelini uyarabilirler ve/veya gerekli düzenlemelerin yapılmasını, eksikliklerin giderilmesini isteyebilirler.
Madde 8.3: İşletici kendisi ve personelinin M… genelinde tespit edilen iş kurallarına uygun davranılmasını sağlamayı kabul ve taahhüt etmiştir.
Madde 8.4: İşletici, M… tarafından belirlenen ve talep edilen kıyafetleri giymeyi ve personeline giydirmeyi kabul ve taahhüt etmiştir.
Madde 8.7: M…’nin talebi halinde işletici personeli eğitim programına katılmak zorundadır.
Madde 10.1: Çalışma saatleri M… tarafından belirlenir. Belirlenmiş çalışma saatleri M… tarafından tek taraflı olarak değiştirilebilir. İşletici belirlenen saatler arasında işletilen yeri açık tutmaya ve müşterilere hizmet vermeye mecburdur.
Sözleşmenin eki niteliğinde ek protokollerle alan tahsis bedeli, net satışın belli bir yüzdesi (%5-15) + KDV’si olarak belirlenmiştir. İşletici hesabına alacak olarak kaydedilen tutarın ödenme süreleri de ek protokollerle belirlenmiştir.
Davacı işçinin M… mağazası içinde faaliyet gösteren unlu mamuller işyerinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Unlu mamuller işyerinin M… T… şirketine ait mağaza içinde faaliyet gösterdiği tartışmasızdır. T… Mühendislik şirketi ve bu şirketle organik bağı olan şirketlerin unlu mamuller imali ve satışı işini kendi nam ve hesaplarına yapmaları ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak değerlendirilmesine engel oluşturmaz. Belirtmek gerekir ki, alt işveren de kendi organizasyonu kapsamında bağımsızdır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edebilmek için ilk olarak mal veya hizmetin üretildiği bir işyeri olmalı ve bu işyerindeki işverenden iş alan ve ikinci bir işveren (alt işveren) bulunmalıdır. Alt işveren faaliyetini asıl işverenin işyerinde yürütse de işyerini kendi iş organizasyonu kapsamında bağımsız şekilde örgütleyebilir. Ancak yine de alt işverenin faaliyeti, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine katkı sağlamaya yöneliktir. Bu yönüyle mal veya hizmeti satın alan üçüncü kişi (müşteri), satış, iade, şikayet gibi konularda asıl işvereni muhatap alır.
Somut olayda mağazacılık alanında faaliyet gösteren M… T… A.Ş., mağaza içinde bir bölümde unlu mamuller işini başka bir işverene vermiş durumdadır. Faaliyetin mağaza içinde ve M… T… şirketinin belirlediği esaslar dahilinde yürütülmesi, asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığını gösterir.
Asıl işverence işin yürütümü esasları belirlenmiş, işçilere asıl işverenin belirlediği kıyafetler giydirilmiş ve böylece hizmet sunumu açısından birliktelik sağlanmıştır. İmal edilecek ürünlerin miktarı, kalitesi, satışa sunumu, fiyatı, davalı M… tarafından belirlenmiştir.
Unlu mamuller biriminin günlük çalışma saatlerinin M… tarafından belirlenmesi, satışının M… mağazası kasalarından yapılması, belli periyotlarla satış bedelinden tahsis bedeli dışında kalan tutarın işletici hesabına hak ediş olarak aktarılması da asıl işveren alt işveren ilişkisinin kabulünü gerektirir.
M… işyerinde unlu mamuller yapımı ve satışa sunumu işi asıl işin bir bölümü olarak değerlendirilse dahi, verilen işin, işletmenin ve işin gereği olarak teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olduğu kabul edilmelidir. Unlu mamullerin özellikle imali özel bir teknolojiyi, birikimi ve ayrı bir yetki belgelerine sahip olmayı gerektirir. Unlu mamullerin teşhir ve satışa sunumu aşamasında da mağazacılık uygulamalarının dışında özel yöntemler kullanılabilir. Bu yönden de somut olayda asıl işin bölünerek alt işverene verilmesinde yasaya aykırılık bulunmamaktadır.
Davalılardan T… şirketi ile M… şirketi arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği noktasında verilen ilk derece mahkeme kararları Dairemizce onanmıştır (Yargıtay 9. HD 31.01.2006 gün 2006/29579 E., 2006/1832 K.). Aynı şekilde T… şirketi ile davalı M… arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde Dairemizin onama kararları mevcuttur (Yargıtay 9. HD 11.06.2006 gün, 2008/5256 E., 2009/16543 K.).
Davalılardan M… T… A.Ş.’nin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddesi uyarınca diğer davalılarla birlikte müştereken müteselsilen sorumlu tutulması gerekirken, mahkemece yazılı şekilde adı geçen davalı yönünden husumet yokluğu sebebiyle davanın reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeple (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.3
Kaynaklar