Kamu İşyeri de Muvazaadan Sorumludur#
Taraflar arasında davalı ... ile davalı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacının bir kısım ücret alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı konusu itilaflıdır. 5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu'nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa ögeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu'nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin yerleşik kararları da bu doğrultudadır.İş Kanunu'nun 3. maddesinin 2.fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.Somut olayda davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının ancak yapılacak inceleme ile anlaşılabileceği açık olduğu halde Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin konuya ilişkin emsal kararlarının bulunduğu, kararlarda davalılar arasında muvazaa olgusunun kabul edildiği gerekçesi ile, muvazaalı bir asıl işveren alt işveren ilişkisin bulunduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Mahkemenin eksik inceleme ile davalı şirketler arasında muvazaanın bulunduğunun kabulü isabetli değildir. Mahkemece davalılar arasındaki sözleşme ve şartnameler ile gerekirse tanıklar da yeniden dinlenmek suretiyle davacının tam olarak ne iş yaptığı, davacının çalıştığı sahada davalı ...'nün davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Davalılar arasındaki sözleşme konusu işin yapılan asli iş olup olmadığı, asli işlerden ise, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,yardımcı iş ise davacının hizmet alım sözleşmesine uygun olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı, yaptırılan iş yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak, bu hususlar açıklığa kavuşturulmalı ve özellikle de yüklenici şirket olan ... İnşaat ve Ticaret A.Ş nin, işyerinde davalı ...'nden ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı hususları şüpheye yer vermeyecek şeklide açıkça usulü dairesince tespit edilmelidir. Belirtilen bu hususlarda herhangi bir araştırma yapılmadan, emsal kararlar bulunduğu gerekçesi ile eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.1
Öğretmenevi Temizlik işi#
Somut olayda, Çalışma Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş teftiş Kurulu Başkanlığı müfettişince tanzim olunan 24.04.2014 tarihli ve 9651-İNC-16 sayılı İnceleme Raporu'nda "... Öğretmenevi Akşam Sanat Okulu Müdürlüğü İşletmesi'nin bir otel olmadığı ancak, görülen hizmetin konaklama hizmeti olduğu, alt işverene verilen işlerde kat hizmetlerindeki oda temizliği, çamaşırhane hizmetleri ve resepsiyon hizmetlerinin asıl işten olduğu, bu işlerin teknolojik sebeple uzmanlık gerektiren bir yönlerinin de olmadığı, bu sebeple bu hizmetlerin alt işverene verilmesinin mümkün olmadığı, bu işlerde çalışan işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması gerektiği, depo personeli, muhasebe ve mal teslim işlerinde çalışan işçiler ile ilgili olarak bu işlerde çalışan işçiler ile ilgili olarak hizmet alımı değil işçilik temini yapıldığı, bu işlerin zaten asıl işlerden sayıldığı, bu hizmetler dışındaki hizmetlerin konaklama hizmetinin yardımcı işleri olduğu, bu işlerin alt işverene verilmesinin mümkün olduğu ve kanuna uygun olduğu, muvazaa tespit edilen kat (oda) temizliği, resepsiyon, çamaşırhane, muhasebe, mal teslim ve depoda çalışan işçilerin asıl işleri yaptıkları açık olduğu, her ne kadar işveren gizli bir işlem yapmasa da asıl işte bu işçileri çalıştırmalarına kanun ve yönetmelik cevaz vermediği gibi, bu işçiler dolaylı olarak toplu iş sözleşmesinden yararlanamadıklarını, bu yüzden sözkonusu hizmetlerde muvazaaya konu teşkil eden olayın Öğretmenevinin asıl işi vermesinden ve işçi temini gerçekleştirmesinden kaynaklandığı, netice olarak kat hizmetleri, oda temizliği, çamaşırhane hizmetleri, resepsiyon hizmetleri, muhasebe, mal teslimi ve depo hizmetlerinin asıl iş olması sebebiyle, bu hizmetler yönünden asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olarak kurulmadığı, raporda adı geçen işçiler için asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olarak kurulmamasının kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tamamını etkilemeyeceği.” hususları bildirilmiştir. Rapora süresi içesinde davacı taraf itiraz etmiş, Mahkemece yapılan incelemede davacı ve ... Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti. arasında akdolunan kat hizmetleri, oda temizliği, çamaşırhane hizmetleri, resepsiyon hizmetleri, muhasebe, mal teslimi ve depo hizmetleri hizmet alım sözleşmesinin mâhiyeti birlikte tetkik edildiğinde, asıl işveren davacıya ait işletme işyerininin konaklama hizmeti verdiği, kat hizmetleri, oda temizliği, çamaşırhane hizmetleri, resepsiyon hizmetleri, muhasebe, mal teslimi ve depo hizmetlerinin asıl işten olduğu, bu bölümlerde, davacı asıl işverene ait işçiler ile taşeron işçilerinin birlikte çalıştığı gerekçeleri ile davacı ile alt işveren ... Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti. arasında tesis edilen asıl işveren-alt işveren hukuki ilişkisinin muvazaalı olduğuna karar verilmiştir. Ancak muvazaa olgusu tespitine dair yeterli araştırma yapılmamıştır.
Mahkemece, uzman bilirkişiler ile işyerinde keşif yapılmak ve gerektiğinde tanıklar da yeniden dinlenmek suretiyle davacının tam olarak ne iş yaptığı, ... Öğretmenevinin idari yapı içerisindeki statüsel durumu, mevzuatında davacıya yaptırılan işin üçüncü kişlere gördürülebileceğine ilişkin bir düzenleme bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. İlgili mevzuatta davacının yaptığı belirlenen işin üçüncü kişilere gördürülebileceğine ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde; yapılan iş asli işlerden ise, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, yardımcı iş ise davacının hizmet alım sözleşmesine uygun olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmeli, davacının kadrolu işçileri ile aynı işi yapıp yapmadığı, yaptırılan iş yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç-gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak bu hususlar açıklığa kavuşturulmalı ve özellikle de yüklenici şirketin, işyerinde davalı İdareden ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı, hukuki, fiili ve ekonomik bağımsızlığının bulunup bulunmadığı, davalı İdareden başka ticari faaliyetleri bulunup bulunmadığı, yani salt davalı İdareye hizmet vermek amacıyla hareket edip etmediği, aralarındaki ilişkinin işçi temini niteliğinde kabul edilip edilmeyeceği tespit edilmelidir.
Açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazları yerinde olup Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.2
Maden Muvazaa#
Mahkemece, uzman bilirkişiler ile yerinde keşif yapılmak ve gerektiğinde tanık da yeniden dinlenmek suretiyle davacının tam olarak ne iş yaptığı, davacının çalıştığı sahada davalı ... Enerji ve Maden Tic. A.Ş.'nin davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Davalı şirketler arasındaki sözleşme konusu olan galeri sürme işinin rödovans sözleşmesi kapsamında yapılan asli iş olup olmadığı, asli işlerden ise, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, yardımcı iş ise davacının hizmet alım sözleşmesine uygun olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı, yaptırılan iş yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç-gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak, bu hususlar açıklığa kavuşturulmalı ve özellikle de yüklenici şirket olan ... İnş. Tes. Mad. San. Tic. Ltd. Şti.'nin, işyerinde davalı ... Enerji ve Maden Tic. A.Ş.'den ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı, hukuki, fiili ve ekonomik bağımsızlığının bulunup bulunmadığı ve ayrıca rödovans sözleşmesinde yaptırılan işin alt işverene ihale edilmesine olanak veren bir madde olup olmadığı veya işin başka bir alt işverene ihale edilmek suretiyle alt işverenler aracılığı ile gördürülmesini yasaklayan bir düzenleme olup olmadığı tespit edilmelidir. Belirtilen hususlar açıklığa kavuşturulmadan Mahkemece eksik inceleme ile davalı şirketler arasında muvazaanın var olduğunun kabulü ile davacı işçinin davalı ... Enerji ve Maden Tic. A.Ş.'ne iadesine hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.3
Kaynaklar