Müfettiş raporu muvazaa husumet#
Somut olayda Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Adana Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen 23.07.2009- 04.08.2009 tarihlerinde Ç.Üniversite Tıp Fakültesi araştırma işyerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen rapor ile “Asıl işveren ile asıl işverenden üç ihale ile iş alan iki işverenliğe yemek hazırlama vc dağıtım işleri dışında kalan sözleşmelerin muvazaalı işlem olduğunun ve hukuka aykırı bulunduğunun işyerinde çalıştırılan işçilerin baştan beri asıl işverenin işçisi olduğu” tespit olunmuş, buna ilişkin idari para cezasının tebligatının davalı T.înş.Tem.Tur. Taah ve Tic. I.td.Şti.me yapıldığı anlaşılmıştır. Davacının hasla ve yaşlı bakım elemanı olarak işe alındığı ancak davacı ve tanık beyanlarına göre en son EKG çekimi yaptığı anlaşılmış sözleşme kapsamında temizlik işi yapmadığı tespit oluşmuştur. Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğu müfettiş raporu ile sabit olup davacı başından itibaren davalı Ç,Üniversitesi Rektörlüğünün işçisidir. Ç.Üniversitesi asıl işveren okluğu halde ilave tediye ücretini ödememiştir. Bu durumda haklı fesih nedeni olan davacının yeni iş arayıp işe girmesi Anayasal hakkıdır.
Davacının iş akdini feshettikten kısa süre sonra 10.01.2012 tarihinde işe girmesi davacının kötüniyet olarak kabul edilemez. Bu nedenle kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur.
Davalı T.A.Ş. muvazaalı sözleşmenin tarafı olup haksız fiil hükümlerine göre davalı Ç.Üniversitesinin davacıya olan işçilik borçlarından davacıya karşı davalı üniversite ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.
Bu yön gözetilmeksizin davalı şirkete yönelik davanın husumetten reddine karar verilmiş olması hatalı olmuştur.
O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.1
Müfettiş Raporu Sadece Rapora Konu Sözleşme İçin Geçerlidir#
Davacı vekili, davacının davalıya bağlı ... Devlet Hastanesinde faaliyet gösteren taşeron firmalar da ihaleye aykırı biçimde hastanenin asıl işlerinde muvazaalı olarak çalıştırıldığını iş yerinde mevcut alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunun Çalışma Bakanlığı müfettişlerince tespit edildiğini, davalı Bakanlık tarafından açılan itiraz davasının red edilmesiyle muvazaa olgusunun kesinleştiğini ve davacının ilk günden beri davalı Bakanlığın işçisi konumuna geldiği davalı Bakanlığın kamu kurumu olması nedeniyle hem davacının hemde davalının 6772 sayılı İlave Tediye yapılması hakkındaki kanun kapsamında bulunduğunu, iddia ederek ilave tediye alacağının tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Bakanlık vekili; açılan davanın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, muvazaa iddiasında bulunan davacının bu iddiasını ispat etmek zorunda olduğunu, kurumun alt işveren işçilerinin açtığı davalar sonucu yüklü meblağlar ödemek zorunda kaldığını, bu nedenle yeni sözleşme dönemlerinde ve yeni kurulan asıl işveren - alt işveren ilişkilerinde bu durumu göz önünde bulundurarak gerekli tedbirleri aldığını, bu nedenle ... Devlet Hastanesinde 01.01.2014 tarihinde bahçe bakım ve temizliği hizmet alımı ihalesi, 01.02.2014 tarihinde teknik personel hizmet alımı ihalesi, 01.05.2014 tarihinde mutfak personeli hizmet alımı ihalesi, 01.01.2015 tarihinde klinik destek hizmetleri hizmetleri hizmet alımı ihalelerinin yapıldığını, veri hazırlama ve güvenlik hizmetleri ihalelerinin 2010-2011 yıllarında yapıldığını ve halen devam ettiğini, muvazaa raporunda ve daha önce açılan ilave tediye davalarında temizlik işçilerinin yaptığı belirtilen işlerin ilgili ihaledeki personele yaptırıldığını, bu anlamda davacının ve diğer temizlik işçilerinin aynı koşullarda çalıştığı iddiasının herhangi bir dayanağının olmadığını, ilave tediye ücreti talep edilen döneme ilişkin herhangi bir muvazaa incelemesi ve kararı bulunmadığını, dava dilekçesinde belirtilen müfettiş raporu ve mahkeme kararının bu davada delil olarak kullanılamayacağını, davacının tediye talepli ilk davasının kabul edilmiş olmasının sözleşme dönemleri ve tarafların farklı olması nedeni ile bu davada delil olarak kabul edilemeyeceğini, alacağın zaman aşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, davalının istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasındakurulan ilişki”olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halindi “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmayı devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önün geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştiı Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi ispatlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.Somut olayda, ilk derece mahkemesince, işyerinde mevcut alt işverenlik ilişkisi açısından Bölge Çalışma Müdürlüğü tarafından yapılan ve 01/01/2009-31/08/2010 tarihleri arasındaki teftiş dönemini kapsayan süreçte ...-... Ltd. Şti ile idare arasında genel temizlik hizmet alım ihalesine ilişkin sözleşmenin muvazaalı olduğuna dair rapor verildiği ve bu rapora davalı idare tarafından yapılan itirazın mahkemenin 2011/11 Esas ve 2012/223 Karar sayılı ilamı ile reddedilerek muvazaa kararının kesinleştiği, davacı tarafından ilave tediye isteği ile mahkemeye açılan dosyanın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği, Yargıtay içtihatları ve dinlenen tanık beyanları bir arada değerlendirildiğinde kesinleşen muvazaa kararından sonra davacının çalışma düzeninde değişiklik bulunmadığı, bu anlamda davacı açısından muvazaalı iş ilişkisinin devam ettiği ve davacının ilave tediye alacağına hak kazandığı gerekçesi ile davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı hususu mahkeme tarafından yeterli derecede araştırılıp değerlendirilmemiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bu sebeple, önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Bu sebeple davalı tarafından yapılan önceki sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararlarının bu dava yönünden bağlayıcılığından söz edilemez.Mahkemece, uyuşmazlık konusu döneme ilişkin hizmet alım sözleşmelerinin eki şartnameler kül halinde getirtilmeli, genel muvazaa denetimine ilişkin olarak gerekirse uzman bilirkişiler eşliğinde keşifle yerinde inceleme yapılarak, davacının fiilen yaptığı iş ve bu işin hizmet alım sözleşmesi kapsamında belirlenen iş olup olmadığı tespit edilmeli işyerinde asıl işveren işçileri ile davalı alt işveren işçilerinin aynı işi yapıp yapmadıkları, uyuşmazlık konusu dönem ile muvazaanın tespitine yönelik düzenlenen iş müfettişi raporu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı, davalılar arasında ki ilişkinin muvazaaya dayalı olup olmadığı her ihale dönemi için ayrı ayrı değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı hükmün bozulması gerekmiştir.SONUÇ:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, sair yönler incelenmeksizin, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,2
Sezon Dışında Yapılan Denetim Geçerli Değildir, Daha Önceki Denetimlerde Muvazaa Olmadığı Tespiti Yapılmışsa Delil olur#
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı ... birleşen dava dosyası davacısı vekili, davacı şirketler arasında imzalanmış olan “Destek Hizmetleri Sözleşmesi” çerçevesinde Torbalı işletmesinde, asıl iş dışında kalan bahçe bakım, temizlik, tahmil-tahliye, yükleme-boşaltma-istifleme, depolama vb. işlerde hizmet verildiğini, iş müfettişleri tarafından yapılan denetleme ve incelemelerin mevzuata aykırı olduğunu, iş müfettişi tarafından inceleme yapıldığı tarihte sezonun sona ermesi nedeniyle işyerinde üretim yapılmadığını, tespitin yapıldığı işyerinin bir salça üretim tesisi olup iki aylık sezon boyunca üretim yapıldığını ve şirketin diğer işletmelerinden gelen kalifiye elemanlarla da desteklendiğini, aynı işyerine daha önce farklı tarihlerde farklı iş müfettişlerince düzenlenen iş müfettişi raporlarında asıl işveren-alt işveren ilişkisinde mevzuata aykırı durum olmadığının tespit edildiğini, davaya konu iş teftiş raporunun daha önceki iş teftiş raporu ile çeliştiğini, bu nedenle asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığını, hukuki dayanaktan yoksun dava konusu inceleme raporunun iptalini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı yan, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, dava dosyası ve birleşen dava dosyası yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı davacı ... birleşen dava dosya davacısı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, her ne kadar İlk Derece Mahkemesi kararının başlığında davalı olarak ... yazılı ise de, bu hususun Mahkemece her zaman düzeltilebilecek nitelikte maddi hataya dayandığı, 4857 sayılı Yasanın 2/6-7.maddesindeki düzenleme ve Alt İşveren Yönetmeliğinde açıklanan muvazaalı işlemlere göre; bilirkişi heyeti raporu ve dosya kapsamı itibariyle, asıl işveren tarafından ... İstihdam Hizmetleri Turizm A.Ş'nin işçilerine yaptırılan işlerin, üretimin bir parçası niteliğinde, asıl iş kapsamında olduğunun, yardımcı iş olmadığının, işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden de olmadığının tespit edildiği, yine ... İstihdam Hizmetleri Turizm A.Ş işçilerinin asıl üretimin diğer aşamalarında da destek verdikleri ve üretim süreçlerine katıldıkları, asıl iş olan üretime yönelik faaliyetin, domateslerin havuza dökülüp yıkanması işlemi ile başlayıp, mamullürin ambalajının yapılması ile son bulduğu, davacılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu anlaşıldığından, İlk Derece Mahkemesinin hizmet alım sözleşmesinin muvazaaya dayalı olduğu ve iş müfettişleri tarafından yapılan tespitte usul ve yasaya aykırı herhangi bir yönün bulunmadığı yönündeki kabulünün isabetli olduğu gerekçesiyle davacı ... birleşen dosya davacısının istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı davacı, birleşen dosya davacısı, davalı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Türkiye İş Kurumu vekilleri temyiz kanun yoluna başvurmuştur.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Türkiye İş Kurumu’nun tüm, davacı ... birleşen dosya davacısının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2- Taraflar arasında iş teftiş müfettişi raporu ile belirlenen muvazaa tespitinin doğru olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Dava dosyası ve birleşen dava dosyasında, iş müfettişi tarafından düzenlenen raporun iptali ve asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığının tespiti talep edilmektedir.
Davalı yan, davacı ... birleşen dava dosyası davacısı arasında belirli bir işin hizmet alım sözleşmesi ile gördürülmesinden çok işçi temini söz konusu olduğunu, davacıların işçilerinin birlikte çalışarak aynı işi yaptıklarını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Destek hizmet sözleşmesine ek protokol ile destek hizmetlerin kapsamı belirlenmiş olup 30.12.2015 tarihli iş müfettişi teftiş raporunda verilen işlerin tamamının yardımcı iş olmayıp asıl iş olduğu ve teknolojik uzmanlık gerektirmediği, altişveren işçilerinin yaptığı işin üretim aşamasının bir zinciri olduğu şirketlerin aralarındaki işin belli bir işin verilmesinden çok asıl işverene işçi temin edilmesi olduğu belirtilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı gerekçe ile davanın reddine; Bölge Adliye Mahkemesince de aynı gerekçe ile istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiş ise de; varılan sonuç eksik araştırmaya dayalıdır.
İlk Derece Mahkemesince, davalılara ait iş yerinde refakate bilirkişi heyeti alınarak keşif icra edilmiş ve bu keşif dayanak yapılarak bilirkişi raporu hazırlatılmıştır. Ne var ki; gerek müfettiş raporuna esas teftiş tarihinde, gerekse İlk Derece Mahkemesince keşif yapılan tarihte işyerinde fiilen üretim bulunmadığı görülmektedir. Öte yandan, dosya içerisinde bulunan belgelere göre daha önce de müfettiş incelemeleri yapıldığı ve teftiş raporlarında asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığının tespit edildiği görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, Mahkemece fiilen üretimin yapıldığı bir tarihte bir başka deyişle sezon döneminde yeniden keşif yapılıp önceki tarihli müfettiş raporları da değerlendirmeye tabi tutularak alt işveren işçilerinin işyerinde fiilen yaptığı iş belirlenmeli, üretimin başladığı ve bittiği zaman ve alt işveren işçilerinin bu sürece dahil olup olmadıkları tespit edilmeli, önceki tarihli iş teftiş müfettiş raporları ile davaya konu iş teftiş müfettiş raporu arasındaki çelişkilerin giderilmesine yönelik rapor hazırlatılmalı sonucuna ve tüm dosya kapsamına göre karar verilmelidir.
Bu husus gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.3
Kaynaklar