Bankacılıkta Destek Hizmeti Alımı ve Muvazaa

Bankaların destek hizmeti almalarına ilişkin yönetmelik’te belirtilen işler#

Kapsam Dışı Olan İşler#

Aşağıda belirtilen hizmetler, bankalarca dışarıdan temin edilmeleri halinde bu Yönetmeliğin kapsamı dışındadır:

a) Yemek, ulaşım ve temizlik gibi konularda alınan hizmetler ile bankaların mülkiyetine veya kullanma hakkına sahip olduğu her türlü teknik ekipman ve demirbaşın temini, bakım ve onarımı ile eğitim hizmetleri,

b) Avukatlık hizmetleri ile hukuk danışmanlığı, danışmanlık ve reklam faaliyetleri,

c) Başka şirket bünyesinde istihdam edilmekle birlikte bankada geçici veya sürekli olarak, (a) bendinde sayılan işlerde çalıştırılacak personele yönelik hizmet alımları.

Tanımlar#

Pazarlama: Reklam hariç, müşterilere sunulan ürün ve hizmetlerle ilgili talep yaratmaya, toplamaya ve toplanan talepleri bankalara iletmeye yönelik hizmetleri,

Veri girişi: Banka evrakının taranarak dijital ortama aktarılması, mevcut veya potansiyel müşterilere ait bilgilerin girişi veya bunlardaki değişikliklerin güncellenmesi işlemlerini ifade eder.

Destek Hizmetleri Kuruluşlarından Sağlanamayacak Faaliyetler#

Münhasıran banka yönetim kurulu ve bankanın iç sistemleri ile ilgili birimlerince icra edilmesi gereken faaliyetler,

Nakdî, gayrinakdî her cins ve surette kredi verme ya da Kanunun uygulamasında kredi olarak sayılan işlemlerde müşterilerin kredi taleplerinin kredibilite, teminat, kredi koşul ve türleri, tutarı vb. açısından değerlendirilmesi, kredi tekliflerinin hazırlanması, yetkili komite veya birimlere sunulması ve krediye ilişkin kararın verilmesi,

Bankaların işlemlerinin muhasebeleştirilmesi ve finansal raporlarının düzenlenmesi,

Mevduat veya katılım fonu kabulü ile mevduat veya katılım fonu kabulüne yönelik pazarlama faaliyetleri,

İstihbari nitelikte bilgilerin toplanması hariç olmak üzere, tahsis edilen kredilerin kullandırılmasından tasfiyesine kadar geçen süreçte, kullandırma koşulları ile banka ve mevzuat karşısındaki durumunun izlenmesine ve müşterilerin kredi değerliliklerindeki olası değişikliklerin tespit edilmesine yönelik çalışmaların yapılması suretiyle kredi riskinin izlenmesi ve değerlendirilmesi,

Kiralık kasa ve emanete alma işlemleri ile saklama hizmetleri.

Destek Hizmetleri Kuruluşlarından Sağlanabilecek Faaliyetler#

Arşiv Hizmeti; Kanunun 42 nci maddesi hükmü dikkate alınmak kaydıyla arşiv hizmeti, mülkiyeti ya da kullanımı bankaya ait bir ortamda sağlanabilir. Arşiv konusunda, destek hizmeti kuruluşu nezdinde belirli müstakil bir bölümün kiralanması suretiyle destek hizmeti alınması, söz konusu müstakil bölüme sadece bankaların kendi personeli tarafından veya kendi personeli gözetiminde erişim sağlanması halinde mümkündür.

Kıymetli evrak, maden, ATM işleri; Bankalarca dışarıdan temin edilen güvenlik ve her türlü nakit, kıymetli evrak ile kıymetli maden ve benzeri kıymetli malların güvenlikli şekilde toplanması, sayılması, dağıtılması ve teslimini içeren hizmetler ile bunların gerektiğinde geçici bir süre ile muhafaza edilmesi hizmetleri, otomatik vezne makinesi gibi makinelerin açılması, kapatılması ve tekrar hizmete sokulması, kapalı mühürlü para çantalarının teslim veya tesellümü gibi destek hizmetleri ancak 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun kapsamındaki şirketler tarafından sağlanabilir. Kıymetli evrakın toplanması, sayılması, dağıtılması ve teslimini içeren hizmetler 5188 sayılı Kanun kapsamındaki şirketlerin yanı sıra 9/5/2013 tarihli ve 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanunu ve ilgili mevzuat uyarınca Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yetkilendirilen hizmet sağlayıcıları tarafından da ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak sağlanabilir.

Arama merkezi hizmetleri; Bankalarca, hatırlatma aramaları, teknik destek ve yardım masası, gecikmiş borç bildirimleri, müşteriye hesap bilgilerinin verilmesi, müşterilerin kişisel bilgilerinin güncellenmesi hizmetleri ile kredi kartı iptali, kapatılması, aktivasyonu, limit artış ya da azalışı ile bankacılık faaliyetlerine ilişkin müşteri taleplerinin bankaya aktarılması hususlarında çağrı merkezi hizmeti alınabilir.

Pazarlama hizmetleri; Başka şirket bünyesinde istihdam edilmekle birlikte bankada geçici veya sürekli olarak çalışan personel aracılığıyla yapılanlar hariç olmak üzere, destek hizmeti kuruluşlarından sağlanacak pazarlama faaliyeti mevduat veya katılım fonu kabulü hariç bireysel nitelikli ürün ve hizmetlerin, 23/10/2015 tarihli ve 29511 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Bankaların Sermaye Yeterliliğinin Ölçülmesine ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde belirtilen perakende alacaklar sınıfına giren ürün ve hizmetlerin, her türlü gayrimenkul ve vasıta alım satımına yönelik ürün ve hizmetlerin ve kredi kartlarının pazarlanması ile sınırlıdır. Bankalarca mevduat veya katılım fonu kabulü dışındaki faaliyetlerinden herhangi birinin pazarlanması konusunda destek hizmeti alınması durumunda, pazarlama faaliyetleri münhasıran ikinci el satış yapan yerler hariç olmak üzere oto bayilerinde, emlak ofislerinde, çağrı merkezleri kullanılarak, şube içerisinde hizmet sunularak veya internet, televizyon, telefon, elektronik hizmet birimleri ve mevzuat ile izin verilen diğer dağıtım kanalları yoluyla gerçekleştirilebilir. Pazarlama hizmeti alımına ilişkin olarak ilgili diğer mevzuatta yer alan usul ve esaslar saklıdır.

Bilgi sistemleri; Bilgi sistemleri, bankacılık faaliyetlerini destekleyen bir araç olarak değerlendirilmek suretiyle, bankacılık mevzuatının gerektirdiği bankacılık faaliyet ve yükümlülükleri bakımından yönetim, içerik tasarımı, erişim, kontrol, denetim, güncelleme, bilgi/rapor alma gibi fonksiyonlarda karar alma gücünün ve sorumluluğun bankada olması şartıyla destek hizmeti alımına konu edilebilir.

Başka şirket bünyesinde istihdam edilen personel, 1 inci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde sayılan işlerde, çağrı merkezi, müşteri ziyareti şeklinde yapılanlar dâhil pazarlama, veri girişi, dosyalama, arşiv, yönetici asistanlığı, bankanın idari işlerinin takibi, bilgi sistemleri gibi hizmet alanlarında, bankada geçici veya sürekli olarak çalıştırılabilir. Bu kapsamdaki personele verilecek sisteme erişim, veriye erişim veya veriyi görme yetkisi işin gerektirdiği bilgiyi kapsayacak sekilde sınırlandırılmalıdır.

BDDK Sözleşmeye Onay vermişse Muvazaa Yoktur#

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi ispatlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.

01/11/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 3 üncü maddesinin değişiklik öncesi metninde destek hizmeti kuruluşu “Kurulca belirlenecek esaslar çerçevesinde Merkez Bankası tarafından kurulmuş ya da Merkez Bankası bünyesinde faaliyet gösterenler ile Sermaye Piyasası Kurulunun denetiminde bulunan takas, saklama ve merkezi kayıt hizmeti kuruluşları hariç, bu Kanun kapsamındaki kuruluşlara ana hizmetlerinin uzantısı veya tamamlayıcısı niteliğinde hizmet veren kuruluşlar” olarak tanımlanmıştır.

5411 sayılı Kanun’un 35 inci maddesinin ikinci fıkrasının ilk haline göre ise “Destek hizmeti kuruluşlarına ve hizmet alınabilecek konulara ilişkin usûl ve esaslar Kurulca belirlenir.”

01/11/2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan “Bankaların Destek Hizmeti Almalarına ve Bu Hizmeti Verecek Kuruluşların Yetkilendirilmesine İlişkin Yönetmelik” ile de destek hizmet alımına dair ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır. Yönetmeliğin 5 inci maddesinde bankaların destek hizmeti alabilmek için yerine getirmesi gereken önkoşullar düzenlenmiş, 6 ncı maddede ise destek hizmeti kuruluşlarında aranacak şartlar ortaya konulmuştur.

Yönetmeliğin 7 nci maddesinde ise destek hizmet alım sözleşmesinin yürürlüğe girme esasları tanzim edilmiştir. Maddenin ilk dört fıkrasına göre;

“(1) Kuruma yapılacak başvurularda; bankalarca, 9 uncu maddede yer alan asgari unsurları içeren sözleşmenin noter onaylı bir örneği, sözleşme henüz imzalanmamış ise sözleşmenin noter onaylı bir örneği imzalanmasını müteakip ibraz edilmek üzere sözleşme taslağı, 5 inci maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca hazırlanacak risk yönetim programı, teknik yeterlilik raporu ile yönetim kurulu kararı tutanağının, ilgili destek hizmeti kuruluşlarınca ise 8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen belgelerin gönderilmesi şarttır.

(2) Kurulca yapılacak değerlendirme sonucunda verilecek onay ile ilgili destek hizmeti kuruluşu sadece başvuru sahibi banka bakımından destek hizmeti sağlamak için yetkilendirilmiş kabul edilir. Kurul kararının bankaya ve destek hizmeti kuruluşuna tebliği ile birlikte, eğer imzalanmış ise destek hizmeti alınmasına ilişkin sözleşme yürürlüğe girer. Sözleşmenin imzalanmadığı durumlarda iznin tebellüğ edildiği tarihten itibaren en geç onbeş gün içinde sözleşme imzalanması zorunludur.

(3) Daha önce başka bir bankaya destek hizmeti verilmesi hususunda yetkilendirilmiş bir destek hizmeti kuruluşundan hizmet sağlamak isteyen bankalar ve ilgili destek hizmeti kuruluşları, aynı hizmet konusuna ilişkin olsa dahi, birinci fıkrada belirtilen belgelerle Kuruldan onay almak zorundadır.

(4) Kurul sözleşmede Kanun, ilgili diğer mevzuat ve bu Yönetmelik hükümlerine aykırı bir husus tespit etmesi halinde, sözleşmenin tadilini ilgili banka ve destek hizmeti kuruluşundan istemeye yetkilidir.” 24/07/2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve Yönetmeliğin 1 inci maddesine eklenen 3 üncü fıkra ile “Arama merkezi (call center)” hizmetinin destek hizmeti olduğu açık olarak belirtilmiştir.05/11/2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak eski Yönetmeliği yürürlükten kaldıran yeni Yönetmeliğin 5 inci maddesinin 5 inci fıkrasına göre de “Bankalarca, hatırlatma aramaları, teknik destek ve yardım masası, gecikmiş borç bildirimleri, müşteriye hesap bilgilerinin verilmesi, müşterilerin kişisel bilgilerinin güncellenmesi hizmetleri ile kredi kartı iptali, kapatılması, aktivasyonu, limit artış ya da azalışı ile bankacılık faaliyetlerine ilişkin müşteri taleplerinin bankaya aktarılması hususlarında çağrı merkezi hizmeti alınabilir.” Aynı maddenin 6 ncı fıkrasında da “Başka şirket bünyesinde istihdam edilen personel, 1 inci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde sayılan işlerde, çağrı merkezi, müşteri ziyareti şeklinde yapılanlar dâhil pazarlama, veri girişi, dosyalama, arşiv, yönetici asistanlığı, bankanın idari işlerinin takibi gibi hizmet alanlarında, bankada geçici veya sürekli olarak çalıştırılabilir. Bu kapsamdaki personele verilecek sisteme erişim, veriye erişim veya veriyi görme yetkisi işin gerektirdiği bilgiyi kapsayacak şekilde sınırlandırılmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.Somut uyuşmazlıkta Mahkemece davalılar arasındaki asıl-alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne dair verilen ilk karar, Dairemizin 12.04.2016 tarihli bozma ilâmıyla muvazaa tespiti yönünden araştırmaya yönelik olarak bozulmuştur. Mahkemece bozma sonrasında da davalılar arasındaki asıl-alt işverenlik ilişkisi muvazaalı olmadığı kabul edilmiş ise de, yapılan araştırma eksik ve hüküm kurmaya yeterli bulunmamaktadır.Yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen hükümler karşısında ifade etmek gerekir ki, davalılar arasında düzenlenen ve Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’nun onayından geçen hizmet alım sözleşmesinin muvazaaya dayandığından söz edilemez. Nitekim bozmadan sonra alınan bilirkişi kurulunun ilk raporunda da aynı sonuca ulaşılmıştır.Bununla birlikte davacının çalışma süresince görev tanımı kapsamına girmeyecek şekilde bankacılık işlemlerini icra ettiği iddiası yönünden yapılan araştırma yetersizdir.¹