Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinin Kriterleri ve Sözleşme

Genel Kriterler#

Genel Kriterler Nelerdir#

4857 sayılı İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 4. maddesine göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki, daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurulmasına engel teşkil etmez.¹

Asıl İşveren- Alt İşveren Kriterleri Toplu,#

Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. işçi çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölümünde veya eklentilerinde iş almalı ve işçi çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle işçi çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı işçiler nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d) İşverenden alınan iş, işverenin işçi çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendisi işçi çalıştırmaksızın işi bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölümü ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun işçi çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)²

İşverenlik Sıfatı#

İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır. İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, gerek Sosyal Sigortalar Kanunu, gerekse İş Kanunu açısından bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk hali söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.) Burada önemli olan yön, “devir” olgusunun somut olayda gerçekleşmesidir. Bu kapsamda, devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Ekonomik olarak birbirleriyle bağlantılı bulunsalar da, bu işyerleri bağımsız sonuç elde etmeye yöneliktirler. İşin devri söz konusu değilse, bu kişiler işveren vekili olarak kabul edilebilecek, bu durumda Yasanın öngördüğü ödevlerden, işi bölüp dağıtan iş sahibi, işveren niteliği ile sorumlu olacaktır.

Diğer işyerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kimse de, işverenlik sıfatına (devredilen iş dolayısıyla) sahip olmadığı için, asıl işveren olarak sorumlu bulunmayacaktır.

Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına yada ortakları ile işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır….

Belirtilen bu maddi ve yasal olgular karşısında somut olayda, işin niteliği ve yürütümü bakımından gemi yapım ve onarım işinden tamamen farklı ve bağımsız nitelikte olduğu belirgin bulunan çatı onarım işinde sigortalı çalıştırmayan gemi yapım ve onarım işvereni davalı RMK. AŞ’nin asıl işveren olarak nitelendirilerek, sorumluluğuna karar verilmesi mümkün değildir. Davalı D... Gemi Ltd. Şti’nin yüklenimindeki işin, “asli işin bir bölümünde” veya “yardımcı işlerinde” olduğu söylenemez.³

Asıl İş ve Yardımcı İşin Belirlenmesi#

Belirtilmelidir ki asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir. Bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsuru olup asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir. Yardımcı iş ise, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.⁴

İşçilerin Özgülenmesi#

Alt İşveren İşçilerin Sadece Asıl İşverene Hizmet Edip Etmediği Araştırılmalıdır.#

Mahkemece, davalılar arasında İş Kanunu 2/6 maddesi gereği asıl işveren – alt işveren ilişkisi bulunduğu gerekçesi ile davacının işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuşlardır. Ancak dosya içerisinde yer alan 01.11.2013 tarihli Karayolu Taşıma Sözleşmesi başlıklı belgeye göre, sözleşmenin konusu, davalı ... Pazarlama ve Dağıtım A.Ş'nin depolarında bulunan malların araç üstünde teslim alınması, belirtilen mahallere mevzuata uygun olarak taşıttırılması işidir. Mahkemece, davalılar arasındaki ilişki yargılama süresi boyunca net olarak ortaya çıkarılmamıştır. Bu nedenle mahkemece yapılması gereken iş, ... Lojistik Ltd. Şti.'nin başka yerlerde iş alıp almadığını araştırmak, eğer başka yerlerde iş almayıp sadece ... Pazarlama şirketine iş yapıyorsa davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğunu kabul etmek, aksi halde ise davada sadece ... Lojistik Ltd Şti'nin sorumlu olduğuna karar vermektir. Eksik araştırma ile müteselsil sorumluluğa karar verilmiş olması hatalıdır.⁵

Alt İşverenin Yönetim Hakkına Müdahale#

Alt İşveren İşçilerinin İşe Girip Çıkmasında Asıl İşveren Söz Sahibi Olması Muvazaadır.#

Mahkemece, dava ihbar olunan DHL şirketi ile davalı şirket arasında yapılan taşeronluk sözleşmesinin faaliyet alanına uygun olduğu görülmekle birlikte, davalı ve dava ihbar olunan arasındaki sözleşmenin, sözleşme süresi dolduktan sonra geçmişe dönük olarak imzalanan bir sözleşme olduğu, bu halde davalı işverenin davacı işçiyi iş akdinin feshi işlemi yapmak sureti ile dava ihbar olunan işverene devrettiği tarih itibarı ile imzalanan bir taşeronluk sözleşmesi bulunmadığı, öte yandan sözleşmenin 23 ncü maddesinde BAT’ın, DHL tarafından eski BAT çalışanlarının işe alınmasından önce bunların tazminatları dahil tüm yasal haklarını verip gerekli ibra beyanlarını alacağı, ayrıca bu konuda DHL’yi bilgilendireceği, ayrıca DHL’nin çalıştıracağı işçilerin iş sözleşmelerinin feshinde birlikte hareket edeceklerinin belirtildiğine göre; davalı işverenin, devrettiği iş sebebi ile işçilerinin iş sözleşmesini feshederken, işten çıkartılan işçinin taşeron firmada işe başlayıp başlamamasını işçi ve taşeron şirketin serbest iradeleri ile karşılıklı görüşüp anlaşmasına bırakmadığı ve peşinen eski işçilerinin dava ihbar olunan işyerlerinde çalıştırılmasının benimsendiği ve daha da ileri giderek, işçilerin iş sözleşmelerinin feshinde söz hakkı ve hatta irade ortaklığını sağladığı, davalı şirkete ait irsaliye faturalarında gönderilen malları teslim eden olarak davacının imzasının bulunduğu, depo ürün stok sayma formlarında davalı şirketin bölge müdürünün, depo muhasebe sorumlusunun ve davacının imzalarının bulunduğu, e posta iletilerinin davalı BAT yetkilileri tarafından davacıya yapacağı yükleme işleri ile ilgili olarak gönderildikleri dikkate alındığında, davacının dava ihbar olunan şirket işyerinde çalıştığı dönemde de davalı şirketin işçisi imiş gibi emir ve talimatları davalı şirketten almaya devam ettiği; diğer taraftan, dinlenen tanıkların beyanlarından da, davalı işveren tarafından yapılan fesih işleminin gerçek bir fesih işlemi olmayıp işçinin alt işverene devri niteliğinde bir işlem olduğu belirtilerek, davalı ile dava ihbar olunan arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı, bu nedenle davacının 16.08.2010 tarihinden iş sözleşmesinin sona erdiği 15.10.2012 tarihine kadar da asıl işveren BAT’ın işçisi olduğunun, buna göre de 16.08.2010-15.10.2012 tarihleri arasında emsal işçilere ödenen sağlık sigortası, yemek parası, ek ödeme, sosyal yardım, ikramiye, bonus ve alışveriş çeki, bayram hediyesi ve hediye ödül gibi haklardan yararlanması gerektiği belirtilerek mahrum kaldığı bakiye ücret alacağı, yıllık prim (ikramiye) ek/esnek menfaat alacağı ve yemek parası alacağı taleplerinin kabulüne, eşitsizlik tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı her iki taraf vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davalı British American Tobacco Tütün Mamulleri San. ve A.Ş ile dava dışı DHL Lojistik Hizmetleri A. Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu anlaşılmakla, Mahkemece bu noktada yapılan değerlendirme ve varılan sonuç isabetlidir. Muvazaalı olduğu belirlenen bu ilişki kurulduktan sonra daha önce davalı British American Tobacco Tütün Mamulleri San. ve A.Ş'de çalışan davacı işçinin iş sözleşmesi, muvazaalı ilişkinin diğer tarafı olan DHL Lojistik Hizmetleri A. Ş'ne ücreti de düşürülmek suretiyle devredilmiştir.

Davacı tanıklarının davacının yaptığı işi yapan ve o operasyonda çalışanlar arasında BAT'ta kalan olmamıştır hepsi DHL'ye geçmiştir şeklindeki beyanı ile Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, emsal olduğu belirtilen ...,... adlı işçilerin unvanının da davacı gibi depo şefi olmadığı görülmekle, emsal olduğu kabul edilen işçilerin davacıya emsal olamayacağı anlaşılmıştır. Ancak ilişkinin muvazaalı olduğu ortaya çıktığına göre, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22.maddesi uyarınca davacı işçinin yazılı onayı olmaksızın ücretinin düşürülmesi mümkün olmadığından, muvazaalı ilişkinin kurulmasından önceki ücreti ve daha sonra yapılan zamlar da göz önünde bulundurularak dava konusu alacakların hüküm altına alınması gerekmektedir. Hatalı bilirkişi raporu esas alınarak sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.⁶

Alt İşverenin Yönetim Hakkı Gasp edilmişse Muvazaa Vardır#

BÇM müfettişlerince yapılan tespitler, hizmet alım sözleşmeleri ve ifadesine başvurulan tanıkların anlatımlarına göre; özellikle tarım ve hayvancılık işlerinde çalışan işçiler bakımından, taşeron işçilerinin asıl iş kapsamında hizmet verdikleri anlaşılmaktadır. Asıl işin bir bölümünde işin gereği ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda alt işverenden hizmet alımı yapılabilir. İşveren belgeleri BÇM raporuna göre asıl işin bir bölümüne yönelik değil iki ayrı hizmet alım sözleşmesi ile asıl işin geneline yayılan biçimde, farklı farklı görevlerde alt işveren olarak belirtilen şirketler üzerinden işçi çalıştırılmaktadır. Dava dışı şirketlerin asıl işin geneline yayılan farklı görevlerdeki işçileri çalıştırması karşısında uzmanlık gerektiren bir hizmet sağladığından bahsedilemez. Mahkemece davacı kurum ...... Müdürlüğü ile dava dışı...Ltd. Şti. arasında yapılan Seyhan 2. Noterliğinin 22.11.2013 tarih ve 8713 sayılı onaylı... ......Müdürlüğü 2013-2014 yılı tarım işçilikleri hizmet alımına ait sözleşme yönünden atölye şube, inşaat şube,kültür teknik işi,mutfak şube ve işletme idaresi işinde çalışan 23 işçi yönünden yardımcı işte çalıştıklarından bahisle muvazaa tespitinin hatalı olduğu sonucuna varılmışsa da; tarım işçiliklerine dair tek bir sözleşme ile çok çeşitli dallarda hizmet alımı yapıldığı, bu hale göre hizmet alınan taşerondan uzmanlık gerektiren bir hizmet sağladığından söz edilemeyeceği gibi hizmetin ifası sırasında kullanılan tüm araç gerecin davacıya ait olduğu, işin yürütülmesine dair talimatların ve işçilerin işe alınması, çıkışlarının verilmesi, izin kullanma zamanlarının belirlenmesi vb hususlarda karar yetkisinin davacı kurum yetkililerinde bulunduğu, işçiler arasında işin yapılması sırasında geçişkenlik bulunduğu, işçilerin birbiri yerine çalışabildiği görülmekle, dava dışı şirketlerin davacıya ait işyerinde ayrı bir organizasyon yapısına sahip olduğu da söylenemez. Yine hizmet alımı yapılan işlerde aynı zamanda davacı kurum işçilerinin de çalıştığı sabittir. Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) temini farklı olgulardır. Özetle, ihale yapan kurum tarafından araç temini sağlanmakta, asıl işte alt taşeron işçileri ile hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışmakta, yönetim hakkı ise hizmeti alana ait olmakta ise, bu durumda hizmet alımından bahsetmek mümkün olmayıp ihalenin işçi teminine yönelik işlem olduğu kabul edilmelidir ki; bu halde ihale veren ile ihale alan arasında geçerli bir alt işveren-asıl işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir. Bu sebeple tüm bu tespitler karşısında davacı ... dava dışı taşeron şirketler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı anlaşılmakta olup, davanın reddi yerine davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olup davalı temyizi yerinde ise de davacı temyizi yerinde değildir.⁷

Malzeme Temini#

Malzeme Temini İlişkiyi Asıl İşveren Alt İşveren Yapmaz#

Öncelikle belirtilmelidir ki, yapılmış olan eser sözleşmesinde işin kalitesi ve işyeri disiplini amacıyla bir kısım hükümlerin yer alması, inşaat sahipliği dışında asıl işverenlik sıfatını doğuracak, işi alanın bağımsız işveren kimliğini ortadan kaldıracak bir etmen değildir.

Borçlar Kanununun 357.maddesi uyarınca, eserin imalinde kullanılacak malzemeyi yüklenici temin edebileceği gibi tarafların kararlaştırmaları üzerine malzeme iş sahibi tarafından da sağlanabilir. Bu durum, malzemelerin özenli kullanılması, hesap verme ve artan kısımlarını iade borcu, ihbar yükümlülüğü gibi konularda mükellefiyet yüklemekte olup, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğine etkisi bulunmamaktadır.⁸

Malzeme Temini İlişkiyi Asıl İşveren Alt İşveren Yapmaz#

İş sahibine tanınan denetim ve kontrol yetkisi kapsamında, sözleşme konusu işin, sözleşmeye uygun yapılıp yapılmadığının davalı ... Demir Çelik San. ve Tic. A.Ş.’nin işçileri tarafından kontrol edilmesi ile işte kullanılacak malzemelerin ve bir kısım araçların iş sahibi tarafından temin edilmesine yönelik sözleşme hükümlerinin varlığı, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğunu göstermez.

Birden Çok Dönem İçin Sözleşme Olduğu takdirde her sözleşme kendi dönemi için ayrı ayrı değerlendirilmelidir.#

Dairemiz uygulamasına göre bir ihale dönemi için kurulan asıl işveren-alt işverenlik ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından bir sonuç doğurmaz. Her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Başka bir anlatımla, önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Bu sebeple davalı tarafından yapılan sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararları sadece muvazaalı olduğu tespit edilen ihale dönemlerini bağlayacak olup önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından muvazaa araştırması yeniden yapılmalıdır. Bu duruma göre de, Mahkemece kesinleşmiş muvazaa tespitine dayanarak, tespit döneminin dışında kalan ihale dönemleri içinde herhangi bir inceleme yapılmadan muvazaanın kabul edilmesi doğru değildir. Davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının ancak bozma ilamı doğrultusunda yapılacak inceleme ile anlaşılabileceği açık olduğu halde bozma ilamının gereği yerine getirilmeden, eksik inceleme ile davalılar arasında muvazaalı bir ilişki bulunduğunun kabulü isabetli değildir.⁹

SGK’ya Kayıt Durumu#

Sözleşmede yüklenicinin çalıştıracağı işçileri iş sahibinin Hidroelektrik santrali için açmış olduğu Sosyal Güvenlik Kurumu işyeri numarasına kayıt ettirme zorunluluğunun ve sigortaya kayıt ettirilmeden işçi çalıştırılmayacağının öngörülmüş olması, taraflar arasındaki ilişkiyi asıl işveren-alt işveren ilişkisine dönüştürmez. Bu tür hukuki ilişkilerde çalıştırılacak işçilerin sigorta bildirimlerinin sözleşmede düzenlenen şekilde bildirimi 5510 sayılı Kanunun 11.maddesi gereğidir. Kaldı ki, Sosyal Güvenlik Kurumu'na yapılan bildirimin hatalı olması iş sahibini işveren konumuna getirmez.¹⁰

Denetim ve Kontrol Yetkisi#

Somut olayda, sözleşme kapsamı ve yapılan iş itibariyle, davalılar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. İşin belirlenen süre içerisinde tamamlanıp teslimi ile sona ermesinin kararlaştırılması ve sözleşme konusu işte davalı ... Demir Çelik San. ve Tic. A.Ş.’nin işçisinin çalıştığının iddia ve ispat edilmemesi de gözetildiğinde, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. İş sahibine tanınan denetim ve kontrol yetkisi kapsamında, sözleşme konusu işin, sözleşmeye uygun yapılıp yapılmadığının davalı ... Demir Çelik San. ve Tic. A.Ş.’nin işçileri tarafından kontrol edilmesi ile işte kullanılacak malzemelerin ve bir kısım araçların iş sahibi tarafından temin edilmesine yönelik sözleşme hükümlerinin varlığı, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğunu göstermez.¹¹

Diğer yandan, işin büyüklüğü ve niteliği iş sağlığı ve güvenliği açısından gerekli her türlü tedbirlerin alınmasını gerektirir. Hidroelektrik santrali inşaati gibi büyük ve nitelikli işlerde güvenliğin ön planda tutulması ve bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin iş sahibinin onayına tabi tutulması doğal karşılanmalıdır. Yukarıda belirtildiği üzere, en basit imalat hatalarının dahi ileride telafisi güç büyük ekonomik ve zaman kaybına yol açabileceği de gözden uzak tutulamaz. Hak edişlerin düzenlenmesi, kontrol edilmesi, işin seviyesinin ve malzeme/işçilik standardının incelenmesi iş sahibinin yapması gereken işlerdendir. İş sahibinin uzun süren, yüksek maliyetli ve yapılan imalat hatalarının veya eksikliklerinin sonradan giderilmesinin yine yüksek maliyet ve zaman kayıplarına yol açabileceği inşaat işlerinde, taahhüt edilen yapım işinin gidişatını izlemek ve yükleniciyi denetlemek, hak ediş işlem ve ödemelerini yapmak, biten işlerin kabulünü yapmak gibi kontrol ve denetim yetkisi çerçevesinde personel istihdam etmesi onu asıl işveren konumuna getirmez.

Açıklanan nedenlerle, davalı ... Enerji Üretim A.Ş. ile diğer davalılar arasındaki ilişki anahtar teslim inşaat sözleşmesi niteliğinde olup, işin organizasyonu, yönetimi, personelin işe alınması ve çıkartılması yetkisi tamamen işi üstlenmiş olan yüklenicilere aitir. Davalı ... Enerji Üretim A.Ş.’nin işin niteliğinin ve büyüklüğünün gerektirdiği güvenlik ve denetim yetkisini aşan bir durum söz konusu değildir. Hal böyle olunca davalı Enerjsa Üretim A.Ş.nin dava konusu tazminat ve alacaklardan sorumlu tutulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.¹²

Çalışacak işçilerin Seçimi#

Somut olayda; davalı .... ile dava dışı ... Kargo şirketleri arasında imzalanan acente sözleşmesinde acentenin; ... Kargo'nun belirleyeceği nitelik ve sayıda personel çalıştırmayı, personelin ... Kargo'nun belirlediği niteliklere uymaması halinde her türlü sorumluluğun kendisine ait olmak üzere derhal işten çıkarmayı ve yerine ... Kargo'nun onaylayacağı yeni personel almayı, personel ücretleri, primleri ve her türlü istihkaklarının ödenmesi hususunda yalnızca kendisinin yükümlü olduğunu, personelin ... Kargo'ya dava açması ve ... Kargo'nun ödeme yapması halinde işbu bedelin tahsili için kendisine rücu edileceğini ve işbu talebe ilişkin bedeli derhal ödeyeceğini veya böyle bir durumda ... Kargo'nun ödenmeyen miktarı gecikme faizi ile birlikte sözleşmenin 38. maddesine göre tahsil yetkisinin olduğunu kabul, beyan ve taahhüt ettiği anlaşılmaktadır. Yanı sıra, acentenin bir personel istihdam edebilmesi için aday personelin ... Kargo insan kaynakları yöneticisi ile görüşme yapmasının şart olduğu, şubelerde çalışan tüm personelin ücret artışı ve sosyal haklarına ilişkin uygulamalarda ... Kargo'nun ana ilkelerinin dikkate alınacağı, acentenin, iş akdini sona erdireceği personelinin iş akdinin feshi işlemlerine başlamadan 10 iş günü öncesinde gerekçesi ile birlikte yazılı olarak ... Kargo'nun ilgili bölge müdürlüklerine bildireceği; yine ... Kargo'nun belirlediği standartlarda, ... Kargo'ya ait ..., mefruşat, bilgisayar programları, iletişim hatları, lisanslı paket programlar vesaireyi kullanarak faaliyet yürütmesinin asıl olduğu, işyeri kira ise kira sözleşmesinin davalı şirket adına düzenleneceği ve kira bedelinin de davalı tarafça ödeneceği belirlenmiştir. Ayrıca acentenin müşterilere verdiği hizmete ilişkin davalının denetim hakkının bulunduğu da sözleşme içeriğinden anlaşılmaktadır.

Acente olduğu belirtilen davalı ....’nin müşterilerini kendisinin belirleyememesi, kendi adına antetli kağıt kullanamaması gibi bağımsız bir tacirde bulunması gereken yetkilere sahip olmaması ve teslim alınan kargoya konu malların alıcılarına ulaştırılması gibi müşterilerle sözleşme yapma veya aracılık etmenin ötesinde bir iş üstlenmemesi dikkate alındığında, somut olayda, 6102 sayılı Kanun'un anılan hükmünde belirtilen acente tanımı kapsamına giren bir ilişki bulunmamaktadır.

4857 sayılı Kanun'da belirtilen “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsuru mevcut olmadığından geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi de bulunmamaktadır.

Dosya kapsamına göre davalı şirket ile dava dışı ... Kargo arasında imzalanan acente sözleşmesinin muvazaalı olduğu, davacının dava dışı ... Kargo şirketinin elemanı olduğu anlaşılmaktadır. Davalı şirket ile dava dışı ... Kargo arasındaki ilişki muvazaa dayandığından, mahkemece tüm işçilik alacaklarından davalı ....’nin sorumlu tutulması doğru olmamıştır. Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davacının 01.12.2013-01.12.2014 tarihleri arasında davalı .... nezdinde çalıştığı, davacının iş sözleşmesinin 01.12.2014 tarihinde sona erdirildiği, davalı şirketin dava konusu işçilik alacaklarından yalnızca kendi nezdinde gerçekleşen çalışma süresi ile sınırlı olarak sorumlu tutulması gerekmektedir. Karar bu sebeple hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.¹³

Sözleşme Tarafları Bağlar 3. Kişileri Bağlamaz#

Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi ...... sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları da bağlamaz.¹⁴

Sözleşmede Birçok İşin Alt İşverene Verilmesi#

Dosya kapsamından; ...leri Genel Müdürlüğü ile dava dışı ... Ltd. Şti-Soylu Ltd. Şti. ortaklığı arasında 01.12.2013-01.12.2014 tarihleri arası dönemi kapsayan ...... Müdürlüğünde çalıştırılmak üzere tarım işçiliklerine dair hizmet alım sözleşmesi imzalandığı, yine ...leri Genel Müdürlüğü ile dava dışı...... Ltd. Şti. arasında 01.12.2013-01.12.2014 tarihleri arası dönemi kapsayan ...... Müdürlüğünde çalıştırılmak üzere tarım işçiliklerine dair hizmet alım sözleşmesi imzalandığı görülmüştür.

İşyerinde Kamu Şirket Çalışanları Eğitim Kültür Sosyal Yrd. ve Dayanışma Derneğinin muvazaalı işçi çalıştırıldığına dair başvurusu üzerine ...İş Teftiş Kurulu Başkanlığına bağlı müfettişlerce yapılan teftiş sonucu, yukarıda anılan her iki hizmet alım sözleşmesinin de asıl – alt işveren ilişkisinin unsurlarını taşımadığına, taraflar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığına dair rapor düzenlenmiştir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2.maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğünün ana statüsünün 5. maddesi ile kurumun an faaliyet alanı belirlenmiştir.

Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü ile ... Petrol Nakl. Gıda ve Hayv. San. Tic. Ltd. Şti. -Soylu Tarım Ürünleri Nakl. Qrm. Ürün. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı arasında imzalanan sözleşme eki teknik şartnamelerin konusunu; 'Sığır Bakım, Besleme, Yemleme, Sağım ve Çobanlık Hizmetleri" ve " Arıcılık İşçilik Hizmetleri" ,

Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü ile...Otomotiv Gıda Tar. Mak. Orm. Ür. İnş. Giy. Teks. Elk. İlt. Pet. Tem. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan sözleşme eki teknik şartnamelerin konusunu ise;

1-Tohum Hazırlama-Tahmil Tahliye, Bahçe Bitkileri ve Muhtelif İşler (Traktör Sürücüsü ve Alet- Ekipman Kullanımı, Muhtelif Meydan-Park İşçiliği, Slaj Yapım İşçiliği, Arazi ve Tesis Gözetleme İşçiliği, Kültüraltı Arazilerde Fare Mücadelesi),

2-Sulama. Kanal Temizliği ve Tamiratı,

3- Motor ve Zirai Alet Tamir Ustası, Şoförlük, Kaynak İşçiliği, Kalorifer, Selektör İle İnşaat ve Sıhhi Tesisat İşçilikleri,

4- Tarım İşçisi (Aşçı Garson İşçiliği), oluşturmaktadır.

BÇM müfettişlerince yapılan tespitler, hizmet alım sözleşmeleri ve ifadesine başvurulan tanıkların anlatımlarına göre; özellikle tarım ve hayvancılık işlerinde çalışan işçiler bakımından, taşeron işçilerinin asıl iş kapsamında hizmet verdikleri anlaşılmaktadır. Asıl işin bir bölümünde işin gereği ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda alt işverenden hizmet alımı yapılabilir. İşveren belgeleri BÇM raporuna göre asıl işin bir bölümüne yönelik değil iki ayrı hizmet alım sözleşmesi ile asıl işin geneline yayılan biçimde, farklı farklı görevlerde alt işveren olarak belirtilen şirketler üzerinden işçi çalıştırılmaktadır. Dava dışı şirketlerin asıl işin geneline yayılan farklı görevlerdeki işçileri çalıştırması karşısında uzmanlık gerektiren bir hizmet sağladığından bahsedilemez. Mahkemece davacı kurum ...... Müdürlüğü ile dava dışı...Ltd. Şti. arasında yapılan Seyhan 2. Noterliğinin 22.11.2013 tarih ve 8713 sayılı onaylı... ......Müdürlüğü 2013-2014 yılı tarım işçilikleri hizmet alımına ait sözleşme yönünden atölye şube, inşaat şube,kültür teknik işi,mutfak şube ve işletme idaresi işinde çalışan 23 işçi yönünden yardımcı işte çalıştıklarından bahisle muvazaa tespitinin hatalı olduğu sonucuna varılmışsa da; tarım işçiliklerine dair tek bir sözleşme ile çok çeşitli dallarda hizmet alımı yapıldığı, bu hale göre hizmet alınan taşerondan uzmanlık gerektiren bir hizmet sağladığından söz edilemeyeceği gibi hizmetin ifası sırasında kullanılan tüm araç gerecin davacıya ait olduğu, işin yürütülmesine dair talimatların ve işçilerin işe alınması, çıkışlarının verilmesi, izin kullanma zamanlarının belirlenmesi vb hususlarda karar yetkisinin davacı kurum yetkililerinde bulunduğu, işçiler arasında işin yapılması sırasında geçişkenlik bulunduğu, işçilerin birbiri yerine çalışabildiği görülmekle, dava dışı şirketlerin davacıya ait işyerinde ayrı bir organizasyon yapısına sahip olduğu da söylenemez. Yine hizmet alımı yapılan işlerde aynı zamanda davacı kurum işçilerinin de çalıştığı sabittir. Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) temini farklı olgulardır. Özetle, ihale yapan kurum tarafından araç temini sağlanmakta, asıl işte alt taşeron işçileri ile hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışmakta, yönetim hakkı ise hizmeti alana ait olmakta ise, bu durumda hizmet alımından bahsetmek mümkün olmayıp ihalenin işçi teminine yönelik işlem olduğu kabul edilmelidir ki; bu halde ihale veren ile ihale alan arasında geçerli bir alt işveren-asıl işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir. Bu sebeple tüm bu tespitler karşısında davacı ... dava dışı taşeron şirketler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı anlaşılmakta olup, davanın reddi yerine davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olup davalı temyizi yerinde ise de davacı temyizi yerinde değildir.¹⁵