Teknolojik Neden#
Teknolojik neden araştırılırken mutlaka alt işverenin teknolojinin daha yüksek olması gerekmez#
Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun’un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu'nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu'nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 23. maddesi ile 04.06.1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi 26.05.2004 tarihli 5177 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve “Sınırları Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen Ereğli Kömür Havzasındaki taşkömürlerini işletmeye ve hukuku uhdesinde kalmak şartıyla işlettirmeye Türkiye Taşkömürü Kurumu yetkilidir” şeklinde kurala yer verilmiştir.
Davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü'nün 11.12.1984 tarihli ve 18602 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ana Statüsü’nün “Türkiye Taşkömürü Kurumu’nun amaç ve faaliyet konuları” başlıklı 4. maddesinde, “Taşkömürü üretiminin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesislerini kurmak, işletmek veya işlettirmek,” hükümlerine yer verilmiş, 05.03.2020 tarihli 31059 sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanan en son yenilenen Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünde de Kurumun faaliyet alanı ve görevleri aynı şekilde düzenlenmiştir.
Mahkemece, galeri sürme ve ıslahı işi davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü'ne ait yeraltı maden ocağı işletmesi işinin bir parçası olduğu, maden ocağı işletilmesi işiyle bunların bir birinden farklı ve bağımsız işler olarak kabul edilemeyeceği, şirket tarafından kullanılan bir kısım araç gerecin davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü'ne ait olduğu, işin niteliğinin Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü'nün sahip olduğu teknoloji ve uzmanlık alanını aşacak boyutta olmadığı, aynı ocak içerisinde ve farklı kotlarda davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü işçilerinin de galeri açma işlerinde çalıştıkları, aynı asansörle ocağa inip çıktıkları, buna göre davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır.
Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi ile dayanağının ilgili Kanundan alan Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünün 4. maddesinde yer alan üretimin gerçekleştirilmesi için yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesisleri kurmak, işletmek veya işlettirmek yetkisine dair hükümler değerlendirilmeksizin karar verilmesi hatalıdır. İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisine dair düzenlemeler ve Alt İşverenlik Yönetmeliği hükümleri yanında davalı kuruma özgü mevzuat hükümleri de değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.
Mahkemece yapılacak iş, dosya içerisinde bulunan ve davacının kapsamında çalıştığı hizmet alım sözleşmesi ve şartnameler doğrultusunda verilen işin ne olduğu ile asıl iş veya yardımcı iş olup olmadığının belirlenmesi olmalıdır. Bu noktada tanık beyanları dikkatle değerlendirilmeli ve gerektiği ve mümkün bulunduğu takdirde konunun uzmanı teknik bilirkişi marifetiyle işyerinde keşif icra olunmalıdır.
Verilen işin asıl iş olması halinde, İş Kanunu’nun 2. maddesi ile birlikte Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi ile dayanağının ilgili Kanundan alan Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünün 4. maddesi hükümleri birlikte değerlendirilmeli, özellikle “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” kavramı yönünden ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. ile davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nün teknolojilerin karşılaştırılması ile sonuca gidilmemelidir. Başka bir anlatımla ... İnşaat ve Ticaret A.Ş.’nin teknolojisinin davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nün teknolojisinden daha düşük olması tek başına bir kriter olarak dikkate alınmamalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesinde alt işverene ait teknoloji kullanımının mutlaka daha yüksek kapasiteye sahip olması gerekmediği düşünülmelidir. Alt işverenin belli bir alanda uzmanlaşması ve bu alanda yeterli bir teknolojiye sahip olması halinde işletmenin ve işin gereği olarak asıl için bir bölümünün alt işverene bırakılabileceği kabul edilmelidir.
Verilen işin asıl iş/yardımcı iş olup olmadığı, asıl iş ise mevzuat hükümlerine göre yapılması gereken değerlendirmeden başka, davacı işçinin sözleşme ve şartnamelerle tanımlanan iş kapsamında çalışıp çalışmadığı, davacının çalıştığı sahada davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nün davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir.
Mahkemece belirtilen şekilde araştırma yapılmadan ve bozma gereği yerine getirilmeden karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.1
Emsal İşçi#
Sendikalılar Emsal İşçi Olamaz
Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının, olması gereken ücreti emsal ücret ve TİS hükümleri uygulanarak hesaplanmıştır.
Davalı tarafından bildirilen emsal işçinin bordroları incelendiğinde sendika aidatı kesintisi yapıldığı dolayısı ile Toplu İş Sözleşmesinden yararlandığı anlaşılmaktadır.
Dosya içinde davacı vekili tarafından sunulan dava ve diğer dilekçelerde, davacı asilin sendika üyesi olduğuna ilişkin bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.
Davacı sendikaya başvurup üye olmadığına ve dayanışma aidatı da ödemediğine göre sendikalı işçiler gibi ücret almaları beklenemez. Davacı tarafından, davalı şirket nezdinde sendikalı olmayan kadrolu emsal işçi bulunduğu da iddia ve ispat edilememiştir.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının fark alacak ve diğer taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.2
Şoförlük#
…davacının davalının asıl işi kapsamında çalışmadığı, işçileri taşıyan araçta şoför olduğunun ispatlandığını, davacının davasını dayandırdığı hukuki dayanağın ortadan kalktığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir….
Somut uyuşmazlıkta, davacı davalı ... ya bağlı alt işverenler yanında davalıya ait üretim sahalarında işçi olarak çalıştığını,davalı ile davadışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu ve baştan itibaren davalı şirketin işçisi olarak kabul edilmesi gerektiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Mahkemece davanın muvazaa iddiası ile açıldığı,davacının davalının asıl işi kapsamında çalışmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.Mahkemece davacının asıl iş kapsamında çalışmadığı ve muvazaa bulunmadığı yönündeki tespiti yerindedir.3
Kaynaklar