Arabuluculuk Anlaşmasında Gabin (Aşırı Yararlanma)

Ayrıca; Tarafların yapmış oldukları sözleşmede, borçlandıkları edim ve karşı edim arasında açık bir oransızlık bulunabilir. Gerçekten taraflardan birinin borçlandığı edim, diğerinin ediminden açık bir şekilde fazla veya az olabilir. Ancak, edimler arasında mevcut olan her açık oransızlık aşırı yararlanmayı meydana getirmez. Zira sözleşme hukukunda geçerli olan irade özerkliği ve sözleşme özgürlüğü ilkeleri gereğince taraflar sözleşmenin şartlarını, dolayısıyla edim ve karşı edim arasındaki denge ve oranı diledikleri gibi kararlaştırabilirler. Kanun bu konuda edimler arasında bulunması gereken denge ve oran hususunda objektif bir ölçü koymuş değildir. Yalnız, taraflardan biri karşı tarafın içinde bulunduğu zayıf durumdan yararlanarak onu sömürmek isteyebilir. İşte aşırı yararlanmadan bahsedebilmek için edim ve karşı edim arasındaki açık oransızlık, taraflardan birinin diğerinin içinde bulunduğu zayıf durumdan yararlanmak suretiyle gerçekleştirilmelidir. “Kanun koyucu TBK. m. 28'i düzenlemekle sözleşmede zayıf olan tarafa edimler arasındaki değer ilişkisini gözden geçirme ve şartları gerçekleşmişse aşırı yararlanmaya dayanarak sözleşmeyi iptal etme ya da edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteme imkânı vermiştir.” (Fikret Eren – Borçlar Hukuku Genel Hükümleri -2012- Sayfa 417) Borçlar Kanunu aşırı yararlanmayı bir irade bozukluğu hali olarak öngörmemiştir. Bu nedenle, aşırı yararlanma irade bozukluğu sebepleri arasında değil sözleşmenin kurulması (akdin inikadı) ile ilgili hükümler arasında düzenlenmiştir. Buna göre, aşırı yararlanmada sözleşmenin kurucu unsurlarıyla ilgili bir kurumdur. “Borçlar Hukukunda sözleşmeler alanında yer alan en önemli temel ilkelerden birisi de sözleşme özgürlüğüdür. Sözleşme özgürlüğü, tarafların diledikleri koşullarda sözleşme yapabilme özgürlüğünü de kapsar. Bunun sonucu olarak, taraflar sözleşmenin koşullarını ve karşılıklı olarak edimlerini diledikleri gibi belirleyebilirler. Ancak tarafların bu koşulları ve karşılıklı edimleri tayin ederlerken, diğer tarafın içinde bulunduğu olumsuz koşullardan yararlanılmış, bu olumsuz koşullar nedeniyle bir taraf haksız yararlar temin etmişse, buna rağmen sözleşmenin geçerli olduğunu iddia etmek adalet duygularını sarsabilir. İşte aşırı yararlanma denilen kurum bu amaçla kabul edilmiştir. Aşırı yararlanma, taraflardan birinin içinde bulunduğu olumsuz koşulların, diğer tarafın sömürülmesini ve dolayısıyla aşırı yararlanılmasını engelleyen bir hukuksal koruma yoludur.” (Ahmet Kılıçoğlu – Borçlar Hukuku Genel Hükümler – 2012 – Sayfa 215)

"Taraflardan birinin diğer tarafın zor durumundan, deneyimsizliğinden (tecrübesizliğinden) veya düşüncesizce hareket etmesinden yararlanarak bir sözleşmenin kurulmasını sağlaması ve bu sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlığın bulunması haline aşırı yararlanma denilmektedir. Edimler arasında açık bir oransızlığın bulunup bulunmadığı (objektif koşul), taahhüt edilen edimlerin sözleşmenin kurulması anındaki objektif değerlerine göre belirlenir. Aşırı yararlanmadan söz edebilmek için ayrıca bir tarafta zor durumda kalma, deneyimsizlik veya düşüncesizlik hallerinden birisinin bulunması ve diğer tarafın bu durumu bilerek ve hatta bu durumdan yararlanma kastıyla hareket etmiş olması gerekir. (Sübjektif koşul) Somut olayda bu koşulların gerçekleştiği her türlü delille ispat edilebilir. Aşırı yararlanmanın varlığı halinde, buna maruz kalan taraf sözleşme ile bağlı olmaz. Sözleşme baştan itibaren her iki taraf içinde hüküm doğurmaz." (Haluk N. Nomer- Borçlar Hukuku Genel Hükümler – 2013- Sayfa 78) "Sözleşme özgürlüğü, liberal hukuk teorisinin ve piyasa ekonomisinin vazgeçilmezi haline gelmiş en temel ilkesidir. Ancak bireylerin sözleşme özgürlüğü tıpkı diğer bütün özgürlükler gibi sınırsız değildir. Zayıf durumda olanı korumak ve sözleşme ilişkisi içerisinde güçlü konumda olan kişinin zayıf olan tarafı sömürmesine, ekonomik olarak mahvına yol açmasına engel olmayı amaçlayan aşırı yararlanma kavramanın sadece hukuk teorisi ile açıklanamayacağı açıktır. Aşırı yararlanma kavramı karmaşık ekonomik, felsefi, sosyolojik ve hukuki ilişkileri bir bütün olarak bünyesinde barındırmaktadır.

Türk pozitif hukukunda aşırı yararlanma kavramından söz edebilmek için birtakım şartların, aynı zaman diliminde bir arada bulunması gerekmektedir ve bu şartların neler olduğu TBK m. 28'de açıkça belirtilmiştir. Öğretide aşırı yararlanma kavramına dair birçok tanımlama yapılmıştır. Fakat bu tanımlamaların 01.07.2012 tarihi itibariyle yürürlükte olan hukuk göz önüne alınarak güncellenmesi gerekmektedir. Buna göre, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, sözleşmenin kurulması anında taraflardan birinin zor durumda olmasını veya deneyimsizliğini veya düşüncesizliğini karşı tarafın bilip, bu durumu sömürme kastı ile kullanması sonucunda edimler arasında açık bir oransızlığın meydana gelmesine aşırı yararlanma denir. Aşırı yararlanma kavramını bu şekilde tanımlamak, elbette ki tarihsel bir arka planla birlikte okunduğunda daha anlamlı olacaktır. Zira; TBK düzenlemesi her ne kadar oldukça yeni olsa da tarihsel kökenleri ve BK'nın aşırı yararlanma kavramını ele alış biçimi, yürürlükte olduğu dönemde uygulamanın anılan kurumu değerlendirişi, hem bu tanımın geçerliliğinin hem de kanun koyucunun hükmü getiriş amacına hizmet edip etmediğinin belirlenmesinde yol gösterici olacaktır." (Seda İrem Çakırca- 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Aşırı Yararlanma Kavramı - 2015- Sayfa 15-16) “Sözleşme (kural olarak) taraflar, ona uygun davranmaya razı olduklarında ve bu rıza hakkı bir vekaletin meyvesi olduğunda "meşru" addedilir. Taraflardan birinin bu sözleşme ile iyi veya kötü, hatta çok iyi veya çok kötü bir iş yapmış olmasının önemi yoktur.

Bununla birlikte, ehliyet eksikliği veya irade bozukluğu sonucu çıkan imkanların yanında, kanun taraflardan birine, diğerinin aşırı bir avantaj elde etmesi halinde, özel şartlar altında devreye girebilecek olan özel bir koruma sağlamıştır. (bkz. UNIDROIT 3. 10; PECL 4: 109; DCFR II- 7:207) Bu koruma, aşırı yararlanma rejimi tarafından sağlanmaktadır. TBK. 28'e göre, taraflardan birinin kendisininkiyle aşırı orantısız olan bir edim vaadi elde etmek için diğer tarafın zayıflığından yararlanması halinde aşırı yararlanma (gabin, la lesion; die Übervurteilung; la Lesione; lat.; laesio enormis) söz konusu olur. Kanundaki yerinden de anlaşılabileceği üzere bu kurum konu sakatlığı (oransızlık) ve irade bozukluğu (zayıflıktan yararlanma) arasında yer almaktadır. Kanunun aşırı yararlanma halinde zarar görenin irade beyanında bulunarak bir sene içinde borcundan kurtulabilmesini düzenlemesi (TBK 39) irade bozukluğu halleri ile yakınlığını gösterir. Aşırı yararlanma, ceza hukukundaki tefecilik yasağının bir yansıması olarak görülebilir. (bkz. TCK. 241) TBK 28'de, TBK. 39'a paralel bir şekil de "...sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek..." ifadeleri yer almakta ve ayrıca, aşırı yararlanmaya maruz kalan tarafın, "...sözleşme ile bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteme" hakkı düzenlenmiştir. Bu ifadelerden, Türkiye'de kanun koyucunun gerçek anlamda "iptal edilebilirlik" rejimini tercih ettiği sonucuna varılabilir." (Pierre Tercier- Pascal Pichonnaz - H. Murat Develioğlu - Borçlar Hukuku Genel Hükümler - 2016- Sayfa 837 vd.) Aşırı yararlanma kavramı konusunda öğretideki açıklamalardan sonra, bir de bu kurumun unsurlarını da açıklamakta fayda bulunmaktadır. TBK madde 28'de unsurlar şöyle açıklanmıştır. Bir sözleşmede öncelikle karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık bulunacak. Bunun yanında bu oransızlık zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle meydana gelecek. Bu iki unsur öğretide objektif ve subjektif unsur olarak açıklanmaktadır.

Bu konuda öğretide görüşler şöyledir. "Gabin, karşılıklı taahhütleri ihtiva eden bütün sözleşmelerde söz konusu olabilir. Buna karşı, tek taraflı işlemlerde ve taraflardan yalnız birine borç yükleyen sözleşmelerde gabinden bahsedilemez. Gabinin (aşırı yararlanmanın) biri objektif diğeri de subjektif olmak üzere iki unsuru vardır. Objektif unsur, karşılıklı edimler arasındaki açık değer farkından ibarettir. Böyle açık bir değer farkının, diğer söyleyişle oransızlığın bulunup bulunmadığı, edimlerden her birinin sözleşme kurulurken, taşıdığı ekonomik kıymet araştırılarak tayin edilir. Bu karşılaştırma yapılırken edimlerden birinin diğerinden daha değerli olup olmadığına değil, edimlerin değerleri arasında açık bir fark, göze çarpan bir oransızlık bulunup bulunmadığına önem verilecektir.

Subjektif unsur taraflardan birinin diğeri tarafından sömürülmesi olarak ifade edilebilir. Kanun edimler arasındaki açık oransızlığın ancak şu şartla gabin teşkil edeceğini kabul ediyor: Eğer sözü edilen oransızlık, zarar görenin müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden, yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle meydana getirilmişse.

Müzayaka, esas itibariyle ciddi bir mali sıkıntı ifade eder. Bir kimse böyle bir sıkıntı için de, diğer tarafın ileri sürebileceği ağır şartlara kolaylıkla razı olabilir. Müzayaka mutlaka fakir olmayı ifade etmez. Servet sahibi bir kimsede ani olarak para sıkıntısı içine düşebilir.

Hafiflik olaylar karşısında aşikâr güçsüzlüğü kapsayan bir irade zayıflığıdır. Çok yaşlı veya çok genç insanlarda daha sık görülen hafiflik hali, bir kimsenin kendi menfaatlerini iyi hesaplamadan karar vermedeki düşüncesizliğini veya aceleciliğini anlatır.

Tecrübesizlik, iş hayatını yeteri kadar bilmemek ve ekonomik değerler arasında karşılaştırma yapabilmek için gerekli bilgi seviyesine ulaşmamış olmak anlamına gelir. Hafiflik bir irade zayıflığı olduğu halde, tecrübesizlik bir bilgi zayıflığıdır; işlere karşı yabancılıktır." (Bkz. Tekinay- Akman - Burcuoğlu- Altop - Borçlar Hukuku Genel Hükümler - 1993 - Sayfa 458 vd.)

Yine bu doğrultuda Tercier- Pichonnan ve Develioğlu şu izahta bulunmuştur. "Aşırı yararlanmaya maruz kaldığını ileri süren kişi iki şartın gerçekleştiğini ispatlamak durumundadır. Vaat edilen edimler arasında açık oransızlık bulunması gerekir. Bir sözleşmede edimler arasında bir oransızlık olması olağan bir durumdur ve sözleşmenin geçersizliğinin gündeme gelmesi için yeterli değildir. Aşırı yararlanmadan söz edebilmek için özel bir sebebe dayanarak dahi açıklanamayacak derecede önemli bir oransızlık olmalı ve bu oransızlık edimleri mantık kuralları çerçevesinde kıyaslayan herkesin gözüne batmalıdır. Bu aşırı yararlanmanın objektif şartıdır.

İkinci şart diğer tarafın zayıflığından yararlanmak gerekmektedir. Edimler arasında objektif oransızlık, aşırı yararlanmadan söz edebilmek için yeterli değildir; ayrıcı zarar görenin diğer tarafın kendi içinde bulunduğu zayıflık halini ve bu durumdan bilinçli olarak (kasıt unsuru) yararlandığını ispat etmesi gerekir. Bu aşırı yararlanmanın subjektif şartıdır. Kanun örnek kabilinden üç zayıflık hali saymıştır. (Karş UNIDROIT 3.10 Ia; PECL4; 109La; DCFRII- 7:207La) Zor durumda olma, deneyimsizlik, düşüncesizlik” (Tercier-Pıchonnaz-Develioğlu-Borçlar Hukuk Genel Hükümler-2016-sayfa 842 vd.)

Aşırı yararlanmanın unsurları açısından öğretide diğer görüşlerde şöyledir.

“Edimler arasında aşırı oransızlık (objektif unsur) 818 sayılı BK madde 21'de açık oransızlık sözleriyle anlatılmıştır. Şu hâlde edimler arasında oransızlık aşikar olmalı, işten anlayan herkesin gözüne çarpacak yükseklikte bulunmalıdır. Bu hususu saptarken yargıç, edimin sözleşmenin yapıldığı andaki objektif değerini esas almak zorundadır.

Subjektif unsur ise, karşı yanın özel durumu, onun darda kalması (müzayakası), hafifliği (hiffeti) veya tecrübesizliği halinde ortaya çıkar. Bu haller yasada sınırlı olarak sayılmıştır. Öte yandan, aşırı yararlanmanın varlığından söz edebilmek için, darda kalma, hafiflik ve tecrübesizliğin birlikte bulunmasına gerek yoktur; bu hallerden bir tanesinin gerçekleşmesi bile, öbür koşullarda varsa yetişir.

Darda kalma (müzayaka) BK madde 21'de sayılı hallerden en önemlisidir. Bu terim sadece ekonomik ihtiyaçları değil aynı zamanda kişisel ve bedensel ihtiyaçları da içerir.

Hafiflik (hiffet), iş konusunda eksik yetenek, ileriyi görememe durumunda bulunmayı anlatır. Bu durumdaki kimseler temyiz kudretinden yoksun değildirler; fakat akıl ve zeka yönünden gerekli ölçüde gelişmemişlerdir. Sonra hafiflikten yararlanma bazen aldatma (hile) ile de birleşebilir.

Deneyimsizliğe (tecrübesizlik) gelince, burada daha çok gençler söz konusu olacağı için, kural olarak, işlem ehliyetsizliğine ilişkin kurallar uygulanacaktır. Ancak istisnai bazı durumlarda, eksik öğretim veya uzmanlık yönünden büyüklerinde BK 21 anlamında deneyimsiz (tecrübesiz) sayılabilmesi olasılığı doğabilecektir." (Tunçomağ- Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler-1976- Sayfa 380 vd, bu doğrultudan benzer bkz. Tekil, s 97, Ataay, S 269, Çakırca, s 127 vd., Eren, s 418 vd., Kılıçoğlu s 216 vd.)

Sayın Tunçomağ TBK m. 28'de (818 sayılı BK m. 21) açıklanan aşırı yararlanma kavramını sözleşme özgürlüğüne getirilen bir sınırlama olması sebebiyle istisnai bir kurum olduğundan, bu maddede sayılan hallerin dar yorumlanması gerektiğini savunmuştur. Aksi bir tutumun, TBK m. 28'in istisnai niteliğine aykırı olacağı ileri sürülmüş ve şartları gerçekleşmişse zor durumda kalma, düşüncesizlik veya deneyimsizliğin yokluğunda TBK m. 27 hükmüne ve irade bozukluğu hallerine başvurulabileceği belirtilmiştir. (bkz. Tunçomağ, s. 383)

''Günümüzde hâkim görüş ise aşırı yararlanılmada bulunması gereken subjektif şartların, TBK m. 28'in metninde sayılanlarla sınırlı olarak ele alınmaması gerektiğini iddia etmektedir. Buna göre, zor durumda, düşüncesiz ve deneyimiz olmak halleri kanunda sadece örnek kabilinden sayılmıştır. Dolayısıyla; alkol ve uyuşturucu bağımlılığı gibi, ileri derecede yaşlılık, şaşkınlık veya aşırı yorgunluk, bir kişiye bağımlı olmaktan kaynaklanan minnet duygusu içersinde olmakta sözleşme tarafının zayıf konumda olmasına yol açabilir.'' (Seda İrem Çakırca-6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Aşırı Yararlanma Kavramı-2015-Sayfa 165 vd)

Sayın Kocayusufpaşaoğlu'nun bu husustaki görüşleri şöyledir. "Türk Hukukunda hâkim olan ve eski İsviçre öğretisinde kabul edilen görüşe göre, BK. 21'de öngörülen üç hal sınırlayıcı (tahdidi) olarak gösterilmiştir ve bunların dışında kalan herhangi bir zayıflık durumuna dayanarak BK. m 21'den yararlanmak imkânı yoktur.

Bugün İsviçre öğretisindeki büyük çoğunluk tarafından kabul edilen hâkim görüş ise, BK. m.21'deki sayımın sırf örnek göstermek kabilinden olduğunu, bu sebeple kanunda öngörülen üç hal dışında kalan ve bunlarla kıyaslanabilen başka hallerde de (örneğin "uyuşturucu veya alkol bağımlılığı", ileri derecede yaşlılık", "hasta veya bitik olma durumları", "bir kimseye karşı minnet duygusu içinde olmak", "saldırgan satış metotlarının etkisi altında kalmak" vs.) BK. m.21'in uygulama alanı bulabileceği kabul ediyor.

Bu görüşlerden hangisine üstünlük tanımak gerekir. Kanunun ifade tarzında, maddedeki sayımın sırf örnek vermek amacı ile yapıldığını gösteren bir işaret yoktur. Ne var ki, aksi sonuca götürecek bir açıklıkta kanunda yer almamaktadır. Bu durumda yapılacak şey kanun koyucunun (bugünün şartlarına ve ihtiyaçlarına göre değerlendirilecek) amacını (ruhunu) esas alarak bir sonuca varmaktır. BK. m. 21'in çok açık olan amacı, zayıf durumdaki kişilerin karar verme serbestileri çiğnenmek suretiyle güçlüler tarafından istismar edilmesini önlemektir. Bütün düzenleyici kurallar kaldırılarak, her şeyin serbest piyasanın özgürlük fakat aynı zamanda acımasızlık dolu rekabet kurallarına terk edildiği çağımızda, sözü edilen istismar tehlikesi en yüksek düzeydedir. Bu gelişme karşısında durumu seyretmekle yetinmek istemeyen hukukçuların ve yargı organlarının yapmaları gereken şey, hukuk düzenimizde mevcut koruyucu hükümleri, çağın gereklerine uygun biçimde yorumlamaktadır. Özel hukukta, zayıf durumdaki kişileri koruyan hükümlerin başında, bir yandan kişilik haklarına (TMK. m.23) ve ahlaka (BK. m. 20/I) aykırılık butlanını düzenleyen hükümler, öbür yandan da gabin (BK. m.21) hükmü yer alır. O halde, BK. m. 21 hükmünün zayıfları koruyucu amacına uygun düşen ve bu hükümde öngörülen üç hali sınırlayıcı saymayan görüşe üstünlük tanımak çok yerinde olur.

Öğretide zaman zaman, burada sözleşme serbestisinin sınırlamasının söz konusu olduğunu ve "pacta sund servanda" ilkesi esas sayılmak gerektiği için gabin hükümlerinin dar yorumlanması gerektiğini, hatta BK. m.21 hükmünün sadece marjinal bir öneme sahip bulunduğunu ileri süren görüşlere rastlanmıştır. Ne var ki yeni eğilimler, daha ziyade aksi yöndedir. Her halde, sözleşme serbestisi asıldır diyerek, gittikçe yaygınlaşan zayıfları ezici uygulamalara seyirci kalmak kabul edilebilir bir tutum olamaz." (Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/ Serozan/Arpacı-Borçlar Hukuku Genel Bölüm-2014-Sayfa 39 vd.)

Peki aşırı yararlanmanın hukuki sonuçları nelerdir. TBK. m.28'e göre; zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek edimin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir.

Bu yöndeki görüşlerde şöyledir. "TBK. M.28/I, aşırı yararlanmanın unsurları yanında, hukuki sonuçlarını da düzenlemiştir. Zarar gören karşı tarafa sözleşme ile bağlı olmadığını bildirerek ifa ettiği edimin geri verilmesini ister. Sözleşme ile bağlı olmamak, aslında yaptırım olarak sözleşmeyi iptal etmek demektir. Dolayısıyla hâkim görüşe göre, aşırı yararlanma halinde de aynen irade bozukluğunda olduğu gibi iptal yaptırımı uygulanmalıdır. Hâkim, iptali kendiliğinden (resen) göz önünde tutamaz.

Zarar gören TBK. m.28/I'e göre sözleşmenin tam iptali yerine kısmi iptalini, yani edimler arasındaki açık oransızlığın giderilmesini de isteyebilir. Böylece zarar görenin borçlandığı aşırı edim, karşı edim düzeyine indirilmek suretiyle edim ve karşı edim arasında denge sağlanarak sözleşme ayakta tutulmaktadır.

TBK. M.28/I'e göre zarar gören taraf, borçlanmış olduğu edimi yerine getirmişse, bunu geri isteyebilir. Karşı tarafında bu edimi geri vermesi gerekir. Aksi halde, zarar gören aynen irade bozukluğunda olduğu gibi ya mülkiyet (istihkak) davası ya da sebepsiz zenginleşme iddiası ile ifa ettiği edimi geri isteyebilir." (Eren-Borçlar Hukuku Genel Hükümler-2012-Sayfa 422 vd.)

"Eski BK. m 21. "gabin"in koşullarının gerçekleşmesi halinde sömürülen kişinin "akdi fesih" hakkından söz etmiş idi. Maddede kullanılan "fesih " sözcüğü isabetli olmayıp bununla " sözleşmenin iptal" hakkının anlatılmak istendiği kabul edilmekteydi.

Yeni TBK m.28 sömürülen kişiye "sözleşme ile bağlı olmama iradesini " açıklama yetkisinden söz etmiştir. Bununla yeni TBK'da irade bozukluğu hallerinde olduğu gibi "iptal" yaptırımı yerine "hükümsüzlük" yaptırımı kabul edilmiştir.

Aşırı yararlanma nedeniyle sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri sürme hakkı sadece gerçek değil, tüzel kişiler içinde söz konusu olabilir. Tüzel kişilerde aşırı yararlanmanın subjektif koşulları tüzel kişinin organları açısından gerçekleşmiş olmalıdır.

Aşırı yararlanma nedeniyle sözleşmenin hükümsüzlüğüne ilişkin irade açıklaması bozucu yenilik doğurucu bir hakkın kullanılmasıdır. Bu iradenin diğer tarafa varması ile istenilen hukuksal sonuç doğar. Bunun açıklanması herhangi bir geçerlilik koşuluna bağlı değildir.

Aşırı yararlanma koşullarının mevcudiyeti halinde eski BK. m.21 sömürülen kişiye bir tek yasal olanak tanımış idi. Sömürülen kişi sadece sözleşmenin iptalini talep hakkına sahiptir. Yeni TBK. m.28.f.I.'de bu yönde yenilik oluşturan bir hüküm getirmiştir. Maddeye göre aşırı yararlanma nedeniyle zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirilerek edimin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir." (Kılıçoğlu- Borçlar Hukuku Genel Hükümler-2012-Sayfa 219. vd.)

"Gabinle sakatlanmış bir sözleşme batıl değildir. Burada "askıdaki hükümsüzlük" hali vardır. Gabinli sözleşmenin hüküm ifade edip etmemesi zarar gören tarafın iradesine bırakılmıştır. Alman Medeni Kanun’u ise gabini bir butlan sebebi sayar.

BK. 21/I maddesi metninde sözleşmenin feshinden bahsedilmesi yanlıştır. Zira fesih, geçerli bir sözleşmenin hükümlerini kaldırmak için söz konusu olur. Gabin ise bir geçersizlik sebebidir. Hâkim doktrin, gabindeki durumun irade sakatlıklarındaki gibi olduğunu kabul ediyor. O halde gabin, sözleşmeyi doğuştan itibaren hükümsüz kılar; ancak gabinden zarar gören taraf diğer tarafa sözleşme ile bağlı olmadığını bir yıl içinde bildirmeyecek olursa iş o takdirde hüküm ifade edecektir." (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop- Borçlar Hukuku Genel Hükümler-1993-Sayfa 464 vd.) (Aynı görüş doğrultusunda bkz. Tunçomağ-Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler-1976-Sayfa 393 vd., daha ayrıntılı bilgi için bkz. Seda İrem Çakırca -6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na göre Aşırı Yararlanma Kavramı- 2015- Sayfa 175 vd.)

Somut olayda taraflar arasında düzenlenen arabuluculuk tutanağındaki edimler arasında aşırı nispetsizlik hali bulunmakla arabuluculuk tutanağının 6098 Sayılı Yasa'nın 28. Maddesi hükümleri gereği gabin nedeniyle de iptali gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b-2 maddesi gereğince, yargılamada eksiklik bulunmamakla birlikte kanunun olaya uygulanmasında hata edilip yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmaması nedeniyle, duruşma yapılmadan davacı istinaf isteminin kısmen kabulü ile esas hakkında aşağıdaki şekilde yeniden hüküm kurulmuştur.¹