Dosya kapsamında yer alan ihtiyari arabuluculuk ilk tutanağının 30.09.2019 tarihli olduğu kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, hafta tatili, yıllık izin, prim alacağı ulusal bayram genel tatil alacağı, ikramiye ve AGİ alacağını ihtiva ettiği son tutanak anlaşma belgesinin de aynı tarihli olduğu, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, hafta tatili, yıllık izin, prim alacağı ulusal bayram genel tatil alacağı, ikramiye ve AGİ alacağına mahsuben davacıya 3.552,50 TL ödemenin kabul edildiği, davacıya 10.10.2019 tarihinde 30.09.2019 maaş ödeme ibaresi ile 3.412,50 TL ödenmiş olduğu görülmüştür.
Davalı vekili ile arabulucu E.... T....'ın adreslerinin aynı olduğu görülmüştür. Arabuluculuk Kanun'da “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi" olarak tanımlanmıştır.
7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 3/1.maddesinde "kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebi ile açılan davalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" şeklinde düzenlemeye yer verilerek dava şartı olarak arabuluculuk öngörülmüştür. Aynı Kanun'un 3/21.maddesi uyarınca uygulanan 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında
Arabuluculuk Kanunu'nun 15/3.maddesinde ise "Taraflarca kararlaştırılmamışsa arabulucu; uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür" denilmek sureti ile arabuluculuk faaliyetinin ne şekilde sürdürüleceği belirlenmiştir.
Arabuluculuk ile ilgili gerek 7036 sayılı Kanun gerekse de 6325 sayılı Kanunda başvurunun kapsamı ve başvurunun şekline dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple başvuru esnasında dile getirilmeyen bir alacak kaleminin görüşmeler kapsamında talebe konu edilmesi her zaman mümkün olduğu gibi müphem durumlar olması halinde ise uyuşmazlığın kapsamı arabulucu tarafından belirlenir. Zira arabuluculuk faaliyeti bir yargılama faaliyeti olmadığından görüşmeler sırasında talepler artırılabilir, değiştirilebilir.
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 17/2.maddesinde "Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı bir tutanak ile belgelendirilir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanır" şeklinde düzenlemeye yer verilerek son tutanağın arabulucu tarafından düzenleneceği açıkça kurala bağlanmıştır.
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 23/3. maddesinde, başvurunun dilekçe ile veya bürolarda bulunan formların doldurulması suretiyle yahut elektronik ortamda yapılabileceği belirtilmiştir.
Yönetmeliğin 20.maddesinde arabuluculuğun sona ermesi düzenlenmiş olup bu maddenin (3) bendinde arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen son tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına tarafların karar vereceği ancak arabulucunun bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamaları yapacağı belirtilmiştir. Şu hale göre son tutanağın tarafların beyanına göre oluşturulması asıl ise de arabulucunun görevleri arasında tutanağın içeriği ve düzenlenme şekli konusunda tarafları bilgilendirmesi de gerekir.
Somut uyuşmazlıkta arabulucunun, tutanak içeriğinin dava şartını karşılayıp karşılamadığı noktasında bilgilendirme yaptığı anlaşılamamaktadır.
İş Hukukunun ortaya çıkışının temel sebebi; esasen eşit olmayan işçi ve işveren arasındaki hukuki ilişkileri düzenlemesidir. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun genel gerekçesinde, "dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin madde ile diğer düzenlemelerde iş yargısının temeli olan çabukluk, basitlik, emredicilik, zayıfın korunması ve ucuzluk ilkeleri “nin dikkate alındığı açıklanmıştır. İşçinin, hak ve alacaklarını en kısa sürede ve en basit yoldan almasını sağlamaya yönelik getirildiği anlaşılan bir kurumun, işçinin aleyhine yorumlanması doğru olmaz. Aksine Yasa'nın gerekçesinde belirtildiği gibi zayıf konumda olan işçinin korunması esastır.
Dava açma yasağının mutlak biçimde kabul edilmesi düşünülemez. Arabuluculuk faaliyeti sonucunda anlaşmaya varılması durumunda anlaşma belgesi düzenlenmiş ve anlaşmaya varılan hususlar açık ve net bir şekilde ortaya konmuş olsa da yine de çözümlenen uyuşmazlık hakkında dava açılmasının mümkün olduğu çeşitli ihtimaller bulunmaktadır. Bunlardan ilki anlaşma belgesine karşı ileri sürülebilecek irade fesadı hâlleridir. Bu durumda anlaşmaya varılan hususlarla ilgili olarak bu sözleşmenin iptali Türk Borçlar Kanunu (m.30 vd., m.39) hükümleri çerçevesinde talep edilerek dava açılabilir. Elbette anlaşma belgesinin ehliyetsizlik, emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, ahlaka, kişilik haklarına ve şekle aykırılık gibi sebeplerle mutlak butlanla sakatlanması da düşünülebilir. Böyle bir durumda butlanın tespiti mahkemeden istenebilir. Bu anlamda, Türk Borçlar Kanunu’nun 27. Maddesindeki kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin hükümsüzlüğüne dayanılabilir. Aşırı yararlanmanın koşulları varsa bu konuda da mahkemede dava açılabilir (TBK m. 28).
6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununda arabuluculuk “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi" olarak tanımlanmıştır.
Yine Yargıtay 9.H.D.nin 18/12/2017 tarihli ve 2019/3698 Esas No-2019/13044 Karar No sayılı ilamı ''..arabulucunun davalı şirketin avukatı olarak görev yaptığı halde arabuluculuk görüşmeleri öncesinde davacı tarafı bu yönde bilgilendirdiği ortaya konulamamıştır. Anlaşma belgesinde bu yönde bir açıklamaya yer verilmemiştir. Arabulucunun aynı zamanda diğer tarafın avukatı olduğu hususunda özellikle davacı tarafın açıkça bilgilendirildiğinin ve buna rağmen arabuluculuk görüşmelerine devam etmek istediğinin ispatı gerekir. Bu yönüyle ilgili mevzuat çerçevesinde arabulucunun tarafsızlığından şüphe duyulmasını gerektiren önemli hal ve şartların varlığı kabul edilmelidir.” şeklindedir.
Davacı iddiasını doğrulayan davacı tanık beyanları ile birlikte tüm deliller değerlendirildiğinde davacı işçinin ihtiyari arabuluculuk görüşmesi öncesi davalı işverenlikçe vekalet verilen avukat NG ile arabulucu ET ve aynı adreste bulunduğu ve arabuluculuk faaliyeti hususunda bilgilendirilmediğinin anlaşılması karşısında bahse konu davalı vekilinin bulunduğu aynı adreste bulunan bir avukatın davacı işçi bilgilendirilmeksizin Arabulucu olarak görüşmeleri sürdürmesi ve tutanağa bağlamış olması arabulucunun tarafsız olması ilkesini zedeleyeceğinden bu durumda usulüne uygun bir ihtiyari arabuluculuk başvurusunun ve görüşmesinin yapılmadığı gibi mevzuat hükümleri çerçevesinde arabuluculuk anlaşma belgesinin düzenlenmediği sonucuna varılmaktadır.
Tüm bu tespitler karşısında, dava tarihi itibariyle taraflar arasında 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu hükümleri dikkate alındığında geçerli ihtiyari arabuluculuk faaliyeti yürütüldüğünden ve tarafların dava konusu hususlarda anlaştığından söz edilmesi mümkün değildir. Mevzuat hükümleri çerçevesinde usulüne uygun, geçerli bir tutanak düzenlenmediği sabit olup davacının bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerindedir.1
Arabulucu Bir Tarafın Avukatı İse Ve Bu Konuda Bilgilendirme Yapılmamışsa Süreç Geçersiz Olur
Diğer yandan 6325 sayılı Kanun'un "Görevin özenle ve tarafsız biçimde yerine getirilmesi" kenar başlıklı 9 uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre “Arabulucu olarak görevlendirilen kimse , tarafsızlığında şüphe edilmesini gerektirecek önemli hal ve şartların varlığı halinde, bu hususta tarafları bilgilendirmekle yükümlüdür”. Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığının hazırladığı Arabulucular Etik Kuralları'nın 4 üncü maddesinde, arabulucu ile taraflar arasında herhangi bir menfaat ilişkisi veya çatışmasının bulunmaması gerektiği açıklanmıştır. Arabulucu kendisi tarafından makul koşullarda bilinebilecek ve tarafsızlığı hakkında şüphe uyandırabilecek doğmuş veya doğabilecek menfaat ilişkisi veya çatışmasının varlığı hâlinde mümkün olan en kısa süre içinde tarafları bilgilendirmelidir. Arabulucunun aynı zamanda diğer tarafın avukatı olduğu hususunda özellikle davacı tarafın açıkça bilgilendirildiğinin ve buna rağmen arabuluculuk görüşmelerine devam etmek istediğinin ispatı gerekir. (Dairemizin 11.....2019 tarihli 2019/3698 Esas ve 2019/13044 Karar sayılı kararı) Somut uyuşmazlıkta; arabulucunun davalı Şirketlerin avukatı olarak görev yaptığı iddia edildiğine göre bu iddia da araştırılmalı ve sonucuna göre değerlendirme yapılmalıdır.2
Arabulucu Önce Belgeleri İmzalatmış Sonra Bilgilendirme Yapmışsa Süreç Geçersizdir#
... 23. İdare Mahkemesinin 22.12.2022 tarihli ve 2022/865 Esas, 2022/2552 sayılı kararında uyuşmazlığa konu olayda, davacı ile işvereni arasında düzenlenen arabuluculuk anlaşma belgesinin iptali istemiyle ... 11. ... Mahkemesinde 2021/407 Esas sayılı davanın açıldığı, söz konusu dava kapsamında davalı tanığı olarak ifadesine başvurulan Ö.L.T.'nin davacının performansından dolayı işten çıkarıldığını, personele arabuluculuk tutanaklarını kendisinin imzalattığını, davacıya da kendisinin imzalattığını, önce arabuluculuk tutanaklarını imzalatıp sonra arabulucu ile görüştürdüğünü ifade ettiği görüldüğünden, arabululucu A.B.nin 6325 sayılı Kanun ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği gereğince, 27.02.2019 tarihinde davacı ile işvereni arasında telekonferans yöntemiyle gerçekleştirilen ihtiyari arabuluculuk faaliyetinin başında arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında davacıyı gerektiği gibi aydınlatması gerekirken bunu yapmadığı, görevini özenle ve tarafsız bir biçimde yerine getirmediği, bu nedenle 6325 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinin ikinci fıkrası ile ilgili Yönetmelik gereğince arabulucu hakkında işlem yapılması gerekirken adı geçen arabulucu hakkında işlem yapılmasına yer olmadığına şeklinde verilen kararın hukuka uygun bulunmadığına karar verilmiştir.
Dosya kapsamından arabuluculuk sürecinin 6325 sayılı Kanun ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği gereğince belirlenen şekilde işletilmediği, tutanağın imzasından sonra arabulucu ile görüştürüldüğünden bu tutanağın arabuluculuk tutanağı vasfını haiz olmadığı anlaşıldığından iptaline karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi isabetsiz olmuştur.3
Arabuluculuk Süreci Mutlaka İşverenin Etkisi Olmayan Yerde Yürütülmelidir.#
Somut uyuşmazlıkta; davacının ihtiyari arabulucuya usulüne uygun bir başvurusunun olmadığı, yapıldığı belirtilen görüşmelerde, birçok işçiye aynı şekilde sırayla davalı işverenliğin bulunduğu Dünya Ticaret Merkezi aynı blok farklı bir katta belgelerin imzalatıldığı, Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesinde aykırı şekilde ibra etkisi kazandırılmaya çalışıldığı, tazminat ve alacaklarla ilgili olarak delil oluşturma ve dava açma yasağı oluşturma yönünde çaba içine girildiği anlaşılmaktadır. Bütün bu işlemlerin usulüne uygun bir arabuluculuk başvurusunun ve görüşmesinin yapılmadığı gibi mevzuat hükümleri çerçevesinde arabuluculuk anlaşma belgesinin düzenlenmediği sonucuna varılmaktadır. Bu nedenle, dava tarihi itibariyle taraflar arasında 6325 sayılı Kanun hükümleri dikkate alındığında, yapılan işlemler geçerli ihtiyari arabuluculuk faaliyeti olarak nitelendirilemez. Mevzuat hükümleri çerçevesinde usulüne uygun, geçerli bir tutanak düzenlenmediği ve dava tarihi itibari ile zorunlu arabuluculuk şartının yürürlüğe girdiği de dikkate alınarak, davaya konu iş sözleşmesinin feshinin geçersizliği ve işe iade talebi yönünden işin esasına girilerek sonuca gidilmesi gerekirken, hukuken geçerli bir anlaşmanın varlığı kabul edilerek “arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılan konularda dava açılamayacağı” yönündeki gerekçeyle davanın reddine karar verilmesinin dosya kapsamına uygun olmadığı anlaşılmıştır.4
Kaynaklar