Mahkemece davalı vekili tarafından cevap dilekçesinde adresleri ile birlikte gösterilen iki tanığın dinlenmesi için davetiye çıkarıldığı, tanıkların belirtilen adreslerden ayrıldıkları gerekçesiyle davetiyelerin iade edildiği, davalı vekilinin 10/05/2013 tarihli oturumda ve sonraki oturumlarda tanıklarının dinlenmesini talep ettiği halde, HMK’nın 240/3 maddesi uyarınca davalı tarafa tanıkların tebligata yarar açık adreslerini bildirmesi için işin niteliğine uygun kesin bir süre verilmeden, dosyanın bilirkişiye tevdii ile rapor alındığı şeklinde yerinde olmayan gerekçe ile tanık dinletme talebinin reddine karar verilerek hüküm kurulması hukuki dinlenilme hakkının ihlali olup, hükmün açıklanan nedenle bozulması gerekmiştir...."
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı işçi vekili, müvekkilinin davalı işyerinde usta oto boyacısı olarak aylık 1.500TL net ücretle çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları, asgari geçim indirimi, ücret, yıllık izin, genel tatil ve fazla çalışma ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacı işçinin özel hayatına ilişkin olan ve işyerinde gerçekleşen davranışları nedeniyle uyarılması üzerine işe gelmediğini, akabinde noter aracılığı ile iş sözleşmesinin feshedildiğine dair ihtarname keşide edilmiş ise de işe gelmeyen ve devamsızlık yapanın bizzat davacı işçi olduğunu, diğer taleplerinin de yerinde olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini davalı işverenin ispat edemediği, davacının talep konusu işçilik alacaklarının bulunduğu gerekçesiyle bilirkişi raporu dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün davalı vekilince temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçe ile bozulmuştur.
Mahkemece, davalı vekilinin 08/02/2012 tarihli cevap dilekçesi ile bildirdiği tanıkları adına 23/01/2013 tarihli duruşma için çıkarılan meşruhatlı davetiyelerin muhatapların işten ayrılmış olmaları gerekçe gösterilerek iade edildiği, davalı vekilinin 23/01/2013 tarihli duruşmaya katılmadığı, herhangi bir mazeret dilekçesi sunmadığı, bu duruşmada davacı tanıklarının dinlendiği, dosyada toplanacak başka delil bulunmadığından dosyanın bilirkişiye verilerek rapor alındığı, 10/05/2013 tarihli duruşmaya kadar davalı vekilinin tanıklarının dinlenmesi konusunda herhangi bir talepte bulunmadığı, tanıkların doğru adresini bildirmediği, 10/05/2013 tarihli duruşmada bilirkişi raporu davalı vekiline tebliğ edildikten sonra tanıklarının dinlenmesini talep ettiği, her ne kadar dosya Yargıtay'dan döndükten sonra yapılan kontrolde dosya içinde davalı vekilince sunulmuş 23/01/2013 tarihli bir mazeret dilekçesi bulunmuş ise de, dilekçede herhangi bir havale bulunmadığı ve dilekçenin UYAP’ta taranmamış olduğu, 23/01/2013 tarihli duruşma tutanağında davalı vekilinin mazeretinden bahsedilmediği, bu hâliyle söz konusu dilekçenin sonradan dosya içine bir şekilde eklenmiş olduğu, yasa maddesinde taraflarca bildirilen tanıkların adresinde bulunamaması hâlinde, duruşmada hazır bulunan taraf veya vekili kastedilerek tanığın doğru adresini bildirmek üzere işin niteliğine uygun kesin süre verileceğinin hüküm altına alındığı, duruşmada hazır bulunmayan veya mazeret bildirmeyen taraf vekiline tanıklarının doğru adreslerini bildirmek üzere kesin süre verilebilmesi için ihtarlı davetiye çıkarmak gerektiği, oysa davalı vekilinin herhangi bir mazeret dilekçesi sunmadığı dikkate alındığında davayı takip etmediği sonucu ortaya çıkmakta olup, davayı takip etmeyen tarafa böyle bir sürenin verilmesi zorunluluğundan bahsedilemeyeceği, kaldı ki dosya bilirkişiye tevdi edilerek rapor tebliğ edilinceye kadar tanıklarını dinletme ve adreslerini bildirme yönünde herhangi bir talepte bulunmayan davalı vekiline ihtarlı davetiye çıkarılarak tanıklarının doğru adresini bildirmek üzere süre verilmesinin yasanın amacı dışında bir hak tanınması olduğu ve davayı uzatmaya yönelik hareket eden tarafı korumaktan öte hukuki dinlenilme hakkının ihlalinin söz konusu olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalının gösterdiği tanıklar için çıkarılan tebligatın tanıkların işten ayrıldığı gerekçesiyle iade edildiği, takip eden 23.01.2013 tarihli duruşmaya davalı vekilinin katılmadığı, mahkemece davalı vekilinin mazeret bildirmeksizin duruşmaya katılmadığı ve tanıkların doğru adreslerini bildirerek dinlenmeleri yönünde talepte bulunmadığı gerekçesiyle tanık dinletme talebinin reddine karar verilen eldeki davada, davalı tarafa tanıklarının tebligata yarar açık adreslerinin tespiti için Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 240’ıncı maddesinin 3’üncü fıkrası uyarınca kesin süre verilmesi gerekip gerekmediği, burada varılacak sonuca göre davalı tanıklarının dinlenmemiş olmasının davalının hukuki dinlenilme hakkını ihlal edip etmediği noktalarında toplanmaktadır.
Öncelikle hukuki dinlenilme hakkına sonrasında ise tanık deliline değinmekte yarar bulunmaktadır.
I-Hukuki Dinlenilme Hakkı:
1982 Anayasasının “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36’ncı maddesi uyarınca, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”
Ayrıca Anayasanın 90’ıncı maddesinin son fıkrasında usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı ifade edilmiştir.
Bu bağlamda ülkemizin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 6’ncı maddesinde adil yargılanma hakkı ayrıntılı yer almış olup, gerek Anayasa gerekse AİHS düzenlemelerine koşut olarak da 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 27’nci maddesinde hukuki dinlenilme hakkı düzenlenmiştir.
HMK'nın 27’nci maddesi uyarınca;
"(1) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler.
(2) Bu hak;
a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını,
b) Açıklama ve ispat hakkını,
c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini,
içerir".
Hukuki dinlenilme hakkı çoğunlukla "iddia ve savunma hakkı" olarak bilinmektedir. Ancak bu hak iddia ve savunma hakkı kavramına göre daha geniş ve üst bir kavramdır.
Hakkın temel unsurları maddede tek tek belirtilmiş, böylece uygulamada bu temel yargısal hak konusundaki tereddütlerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
Bunlardan ilki “bilgilenme hakkı” dır. Bu çerçevede, öncelikle tarafların gerek yargı organlarınca gerek karşı tarafça yapılan işlemler konusunda bilgilendirilmeleri zorunludur. Kişinin kendisinden habersiz yargılama yapılarak karar verilmesi, kural olarak mümkün değildir. Hak sahibinin kendisi ile ilgili yargılama ve yargılamanın içeriği hakkında tam bir şekilde bilgi sahibi olması sağlanmalıdır. Tarafın bilgi sahibi olmadığı işlemler, belge ve bilgiler yargılamada esas alınamaz. Bilgilenmenin şekli bakımından, hukuki dinlenilme hakkına uygun davranılmalı, ilgilinin bilgilenmesi şeklen değil, gerçek anlamda sağlanmaya çalışılmalıdır.
Bu hakkın ikinci unsuru, “açıklama ve ispat hakkı”dır. Taraflar, yargılamayla ilgili açıklamada bulunma, bu çerçevede iddia ve savunmalarını ileri sürme ve ispat etme hakkına sahiptirler. Her iki taraf da bu haktan eşit şekilde yararlanırlar. Bu durum "silahların eşitliği ilkesi" olarak da ifade edilmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) adil yargılanma hakkını düzenleyen 6’ncı maddesinin birinci bendinin ilk cümlesinde yer alan silahların eşitliği ilkesi, yine AİHS’ne göre, mahkeme önünde sahip olunan hak ve vecibeler bakımından taraflar arasında tam bir eşitliğin bulunması ve bu dengenin bütün yargılama boyunca korunmasıdır. Başka bir deyişle, silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarından birini diğeri karşısında avantajsız bir duruma düşürmeyecek şekilde her iki tarafın deliller de dâhil olmak üzere, iddia ve savunmasını ortaya koymak için makul bir olanağa sahip olması, tarafların denge içinde olması demektir. Söz konusu ilke tarafların usulüne uygun olarak mahkemenin önüne gelmelerini sağlayan tebligat işlemi açısından da önemlidir. Çünkü ancak hukuka uygun bir usulde gerçekleşen tebligat üzerine, durumdan haberdar olan taraflar iddia ve savunmalarını eşit şekilde yapabileceklerdir.
Hukuki dinlenilme hakkının üçüncü unsuru, “tarafların iddia ve savunmalarını yargı organlarının tam olarak dikkate alıp değerlendirmesi”dir. Bu değerlendirmenin de karar gerekçesinde yapılması gerekir (6100 sayılı HMK’nın gerekçesi m. 32). Yargılama bakımından, sadece bir tarafın dinlenip diğerinin dinlenmemesi, tek yönlü karar verilmesi demektir. Yargılamada yer alan taraflar yargılamanın objesi değil, süjesidir. Hukukî dinlenilme hakkı doğru karar verilmesinin garantisidir; bu nedenle, haksızlığa karşı koyabilme imkânı tanır. Bu hak, hukuk devletinin, insan onurunun korunması ve eşitlik ilkesinin, hak arama özgürlüğünün, adil yargılanma hakkının bir gereğidir.
Hukuki dinlenilme hakkı kapsamında üzerinde durulması gereken bir diğer husus ise davanın taraf ya da taraflarının, mahkemece yapılan işlemler neticesinde kabul edilebilir meşru (makul) bir beklenti içerisinde olup olamayacakları noktasıdır. Bu hususla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi bir kararında “…Bir mahkemeye başvuru hakkının yasal birtakım şartlara tabi tutulması kabul edilebilir olsa da mahkemeler usul kurallarını uygularken bir yandan adil yargılanma hakkını ihlal edebilecek aşırı şekilcilikten, diğer yandan da yasalar tarafından düzenlenen usul kurallarının ortadan kaldırılması sonucunu doğurabilecek aşırı esneklikten kaçınmalıdır (Walchli/Fransa, B. No: 35787/03, 26/7/2007, § 29)…iflas hukukuyla ilgili bir davaya bakan Asliye Ticaret Mahkemesinin kısa kararında kanun yolu süresini belirtmediği gibi gerekçeli kararında da süreyi yanlış gösterdiği, asliye ticaret mahkemesi kararlarına karşı genel olarak on beş günlük bir temyiz süresinin öngörüldüğü, somut olayda olduğu gibi temyiz süresinin on gün olduğuna ilişkin ayrıksı bir durumun söz konusu olduğu davada, sürenin taraflara doğru bir şekilde belirtilmesinin daha da önem arz ettiği, bu açıdan başvurucunun gerekçeli kararda belirtilen süreye güvenerek hareket etmesinin makul görülebileceği, Mahkemenin kanun yolunu ve süresini taraflara doğru gösterme yükümlülüğü dikkate alındığında temyiz süresinin on gün olduğunu kabul ederek dilekçenin reddine karar veren Yargıtay Dairesinin değerlendirmesinin mevzuat hükümleri çerçevesinde ve öngörülebilirlik sınırları içinde olduğunun kabul edilemeyeceği, yapılan yorumun başvurucunun temyiz hakkını kullanmayı imkânsız kılacak ölçüde ve aşırı şekilci bir yaklaşımla elde edildiği, bu açıdan kararın başvurucunun mahkemeye erişim hakkını zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.”(Anayasa Mahkemesinin 09.06.2016 tarih ve B.no:2014/819 sayılı kararı, para.51, R.G. Tarih ve Sayısı:29.06.2016-29757).
II. Tanık Delili:
İşçilik alacakları davalarında ispat açısından yoğun olarak başvurulan bir delil olan tanık delili üzerinde de durmak gerekmektedir.
Tanık, kavram olarak uyuşmazlık hakkında bilgi ve görgüsü bulunan üçüncü kişidir. Davada üçüncü kişi olması şartıyla, yaşına, hukuki durumuna, taraflarla akrabalık derecesine bakılmaksızın, kural olarak, davada herkes tanık olarak dinlenebilir. Buna karşın davanın tarafları tanık olarak dinlenemez.
Tanık gösteren taraf, dinleteceği tanıkların ad soyadı ile (tebligat) adreslerini içeren listeyi (bu listeyi içeren dilekçesini) mahkemeye verir ve her bir tanığı hangi vakıa hakkında dinleneceğini de dilekçesinde bildirir (HMK m. 240/2). Bu hüküm HMK'nın 194’ncü maddesinde düzenlenen somutlaştırma yükümlülüğünün de bir gereğidir. Ayrıca maddede belirtildiği üzere ikinci bir tanık listesi verilmesi de mümkün değildir.
Tanık gösteren taraf, tanık listesinde gösterdiği tanıkların bazılarının ya da tamamının dinlenmesinden vazgeçebilir. Bu vazgeçme karşı tarafın onayına bağlı değildir.
Bir tarafın, gösterdiği tanığı dinletmekten vazgeçmesi açık olabileceği gibi, zımnî de olabilir. Meselâ, davacı gösterdiği tanıklardan bazısının ifadesini yeterli görerek diğer tanıkların dinlenmesi için hiçbir girişimde bulunmadan, davasını ispat ettiğini bildirip, talebi gibi karar verilmesini isterse, dinlenmemiş olan tanıkların dinlenmesinden zımnen vazgeçmiş sayılmalıdır. Fakat, tanıklarını gösterip gerekli giderleri yatırdıktan sonra duruşmaya gelmeyen taraf bununla tanıklarının dinlenmesinden (zımnen) vazgeçmiş sayılmaz (Kuru, B.:Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı, Cilt:III, 2001, s.2595-2596).
Bir tarafın gösterdiği tanığın dinlenmesinden vazgeçilmiş sayılacağı bir diğer hâl ise uyuşmazlık konusu olan HMK’nın 240/3’üncü fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre; “Tanık listesinde adres gösterilmemiş veya gösterilen adreste tanık bulunamamışsa, tarafa adres göstermesi için, işin niteliğine uygun kesin süre verilir. Bu süre içinde adres gösterilmez veya gösterilen yeni adres de doğru değilse, bu tanığın dinlenmesinden vazgeçilmiş sayılır.”
Madde gerekçesinde, “Tanığın mahkemece dinlenebilmesi için hâkim huzurunda bulunması gerekmektedir. Tanığa çıkarılacak davetiyenin, bildirilen adrese tebliği zorunludur. Bu amaçla, tanığın adresinin tanık listesinde gösterilmesi gerekir. Tanık listesinde adres gösterilmemiş veya gösterilen adreste tanık bulunamamışsa tarafa adres göstermesi için, işin niteliğine uygun kesin süre verilir. Bu uygun süreyi hâkim kendisi tespit edecektir. Verilen süre içinde adres gösterilmez veya bildirilen yeni adres doğru olmazsa tanığın dinlenilmesinden vazgeçilmiş sayılacağı düzenlemesine de yer verilmiştir. Böylece tanığın adresinin gösterilmemesi veya yanlış gösterilmesinden doğan gecikmelerin önlenmesi amaçlanmıştır.” şeklinde ifade edilmiştir.
HMK’nın 240/3’üncü fıkrasında yer alan “kesin süre” ve fıkranın ikinci cümlesinin Anayasa’nın 2’nci ve 36’ncı maddelerine aykırılığı gerekçesiyle açılan iptal davasında Anayasa Mahkemesi, “ …Öte yandan, ‘Adil yargılanma hakkı’nın unsurları arasında önemli bir yer tutan 'silahların eşitliği' ilkesi, davanın tarafları arasında yargılama sırasında usul hükümleri yönünden eşit konumda bulunma, taraflardan birine dezavantaj, diğerine avantaj sağlayacak kurallara yer vermeme esasını içermekte, diğer bir deyişle davanın tarafları arasında hakkaniyete uygun bir dengenin varlığını gerekli kılmaktadır. Tanık adreslerinin taraflarca mahkemeye sunulması esasını, davanın her iki tarafı için de kabul eden itiraz konusu kural, adil yargılanma unsurları içinde yer alan 'makul süre içinde yargılanma' ve 'silahların eşitliği' ilkelerine, bu bağlamda Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine aykırı değildir.” gerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir (Anayasa Mahkemesinin 11.10.2012 gün ve 2012/69 E., 2012/149 K. sayılı kararı, R.G. Tarih-Sayı:13.02.2013-28558).
Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece 23.01.2013 tarihli duruşmada dinlenilmek amacıyla hazır bulunmaları için davalı tanıkları adına davalı vekilince bildirilen işyeri adreslerine davetiye çıkarılmış ancak her iki tanığın da işten ayrıldığı gerekçesiyle tebligatların iade edildiği görülmüştür.
23.01.2013 tarihli duruşmaya davacı vekili katılmış, davacı tanıkları dinlenerek anılan vekilin istemi üzerine dosya bilirkişiye tevdii edilerek duruşma ertelenmiştir.
Bilirkişi raporunun taraf vekillerine tebliğ edilmesi üzerine takip eden 10.05.2013 tarihli duruşmaya davalı vekili katılmış ve “tanıklarımız dinlenmeden rapor alınmıştır, tanıklarımızın dinlenmesini talep ederiz” şeklinde beyanda bulunmuştur. Bunun üzerine mahkemece 3 nolu ara karar ile “davalı vekilinin tanık listesi sunduğu ancak 23.01.2013 tarihli duruşmaya katılmadığı, mazeret sunmadığı, davalı tanıkları adına çıkan davetiyelerin işten ayrılmış olmaları sebebiyle iade edildiği anlaşılmakla, davalı tarafın tanık dinletme hususundaki talebinin davacı vekilinin bu konudaki beyanı alındıktan sonra değerlendirilmesine” karar verilerek duruşma yeniden ertelenmiştir.
02.10.2013 tarihli duruşmaya taraf vekilleri katılmış olup davacı vekili ıslah dilekçesini tekrar ettiği belirtilerek davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiş, davalı vekili ise tanık dinletme talebini yinelemiştir. Mahkemece 1 nolu ara karar ile, “Davalı vekiline 27/06/2012 tarihli duruşmanın 4 nolu ara kararı ile tanıklar adına davetiye çıkarılması için gerekli gideri yatırmak üzere iki haftalık kesin süre verildiği, davalı vekilince tanık giderlerinin yatırıldığı, tanıklar adına davetiyelerin çıkarıldığı, ancak tanıkların işten ayrılmış olmaları sebebiyle davetiyelerin iade edildiği, davalı vekilinin 23/01/2013 tarihli duruşmaya katılmadığı, herhangi bir mazeret bildirmediği, bu güne kadar tanıkların doğru adreslerini bildirerek duruşmaya celbi hususunda herhangi bir talepte bulunmadığı, dosyada bilirkişiden rapor alınmış olduğu dikkate alınarak davalı vekilinin tanık dinletme talebinin REDDİNE” karar verilmiş ve bilirkişiden ek rapor alınması yönünde ara karar oluşturularak duruşma başka bir güne ertelenmiştir.
Takip eden 20.12.2013 tarihli duruşmada ise taraflara tebliğ edilen ek rapora karşı beyanda bulunmak için taraf vekillerinin süre istemeleri üzerine duruşma ertelenmiş, 17.01.2014 tarihli duruşmada davalı vekili tanıklarının dinlenilmesini, aksi hâlde davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Görüldüğü üzere davalı vekili 23.01.2013 tarihli duruşmaya katılmamış ise de, davalı vekilinin tanıklarının dinlenmesinden açıkça vazgeçmediği anlaşılmıştır. Ayrıca mahkemece bu duruşmadan sonra yapılan 10.05.2013 tarihli duruşmada davalı vekilinin tanık dinletme talebi reddedilmemiş, bu yönde karar bir sonraki duruşmaya bırakılmıştır. Bununla birlikte eldeki davada basit yargılama usulü uygulanmaktadır. Bu nedenle usul ekonomisi dikkate alınarak “Ön inceleme ve tahkikat” başlıklı HMK’nın 320/3’üncü fıkrası uyarınca basit yargılama usulü uygulanan davalarda ön inceleme duruşması hariç yargılamanın iki celsede bitirilmesi öngörülmüştür. Buna rağmen mahkemece davalı vekilinin katılmadığı 23.01.2013 tarihinden karar tarihine kadar 1 yıla yakın bir süre geçtiği gibi, bu süre içerisinde çeşitli nedenlerle duruşmaların birden çok kez ertelendiği de anlaşılmıştır. Bu durumda davalı vekilinin tanıkların dinlenilmesi talebinin yargılamayı uzatmaya yönelik olmadığı, başka bir deyişle bu isteminde kötü niyetinin bulunmadığı kabul edilmelidir. Ayrıca safahati yukarıda ayrıntılı belirtilen mahkemece yapılan işlemler neticesinde tanıkların dinleneceği hususunda davalı vekilinin meşru (makul) bir beklentisinin bulunduğu değerlendirilmelidir.
Öte yandan somut olayda davalı vekilinin 23.01.2013 tarihli duruşmaya katılmaması nedeniyle tanıklarının dinlenilmesi isteminin reddine karar verilmesi de isabetli değildir. Mahkemece duruşmaya gelmeyen davalı vekiline masrafı gider avansından karşılanmak suretiyle tanıklarının adreslerini bildirmesi için işin niteliğine uygun kesin süre verilmeli ve HMK’nın 240/3’ncü fıkrasında yer alan kesin süreye rağmen adres gösterilmemesi ya da gösterilen adresin doğru olmaması hâline bağlanan tanığın dinlenmesinden vazgeçilmiş sayılacağı ihtar edilmelidir.
O hâlde; hukuki dinlenilme hakkının (HMK m. 27) bir gereği olarak mahkemece, HMK’nın 240/3’üncü fıkrası uyarınca davalı tarafa uygun bir kesin süre vererek sonucuna göre tanıkların dinlenip dinlenmeyeceği belirlenmelidir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında davalı vekilinin tanıkları hangi vakıa için dinleteceğini somutlaştırmadığı, tanıkların işyeri şahsi dosyalarında ikâmetgah adreslerinin bulunduğu hâlde davalı vekilince bu adreslerin mahkemeye bildirilmediği, tanık adreslerinin bildirilmesi için davalı vekiline süre verilmesinin taraflarca hazırlama (teksif) ilkesi ve usul ekonomisine aykırı olduğu, bu yükümlülüklerini yerine getirmeyen tarafın, hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğinden söz edilemeyeceği gerekçeleriyle direnme kararının onanması gerektiğini görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 19.09.2018 gününde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
İlk derece mahkemesi ile Yüksek Özel Daire arasındaki temel uyuşmazlık “davalının gösterdiği tanıklar için çıkarılan tebligatın tanıkların işten ayrıldığı gerekçesiyle iade edildiği, takip eden 23.01.2013 tarihli duruşmaya davalı vekilinin katılmadığı, mahkemece davalı vekilinin mazeret bildirmeksizin duruşmaya katılmadığı ve tanıkların doğru adreslerini bildirerek dinlenmeleri yönünde talepte bulunmadığı gerekçesiyle tanık dinletme talebinin reddine karar verilen eldeki davada davalı tarafa tanıklarının tebligata yarar açık adreslerinin tespiti için Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 240’ıncı maddesinin 3’üncü fıkrası uyarınca kesin süre verilmesi gerekip gerekmediği, burada varılacak sonuca göre davalı tanıklarının dinlenmemiş olmasının davalının hukuki dinlenilme hakkını ihlal edip etmediği” noktalarında toplanmaktadır.
Çoğunluk görüşü ile Yüksek Özel Dairenin görüşü benimsenerek, taraf tanıkların çağrıldığı oturuma mazeret bildirmeden gelmese dahi, iş adresleri bildirilen ve işten ayrılmaları nedeni ile tebliğleri iade edilen tanıklar için tarafa tanıklarının tebligata yarar açık adreslerini tespiti ve bildirmeleri için 6100 sayılı HMK.’un 240/3 maddesi uyarınca kesin süre verilmesi gerektiği, aksi durumun hukuki dinlenilme hakkının ihlali olduğu kabul edilmiştir.
Temel olarak, 6100 sayılı HMK.’un 240/3 maddesi hukuki dinlenilme hakkı kapsamında olup, madde de gösterilen adreste tanığın bulunmaması halinde yapılan işlemler açıkça belirtilmiştir. Bu madde uyarınca işlem yapılmaması, hukuki dinlenilme hakkının ihlali olacaktır. Ancak bunun sınırını da belirlemek gerekir. Zira 6100 sayılı HMK usule ilişkin temel ilkeleri düzenlerken, hukuki dinlenilme hakkı (Mad. 27) yanında, usul ekonomisi (Mad.30), doğruyu söyleme ve dürüst davranma (Mad. 29) ve taraflarca getirilme (Mad. 25) ilkelerine yer vermiştir.
Taraflarca getirilme (teksif) ilkesi uyarınca da tarafa somutlaştırma yükü (Mad. 194) getirilmiş, usul ekonomisi uyarınca da basit yargılama usulünde kural olarak duruşmaların iki celsede bitirilmesi(Mad. 320/3) öngörülmüştür.
O halde hukuki dinlenilme ilkesi ile usul ekonomisinin çatıştığı durumlarda, diğer ilkelerde nazara alınarak, hukuki dinlenilme hakkına bir sınır getirilmesi zorunludur. Zira bu durumlarda tarafın da buna sebebiyet verdiği kabul edilmelidir.
Somut uyuşmazlık, 4857 sayılı İş Kanunu’ndan kaynaklanan ve iş ilişkisi nedeni ile işçilik alacaklarının tahsiline ilişkin olup, 6100 sayılı HMK.’un 317 ve devamı maddeleri uyarınca basit yargılama usulüne tabidir. Tanıkları tebligat yapılamayarak dinlenilmeyen taraf davalı işverendir.
Davalı işveren vekili, cevap dilekçesinde iki tanığı bildirirken, tanıkların hangi vakıa konusunda dinleteceğini açıklamadığı gibi işyeri şahsi sicil dosyalarında bulunan ve işverenin bildiği ikametgah adresleri yerine işverenin işyeri adresini bildirmiştir.
Öncelikle cevap dilekçesinde tanıkların hangi vakıa konusunda dinletileceği belirtilmediğinden, somutlaştırma yükümlülüğü yerine getirilmemiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.06.2015 gün ve 2014/2-10 Esas, 2015/1523 Karar sayılı içtihadı uyarınca, bu durumda tanıkların dinlenilmesinden vazgeçilebilir.
Diğer taraftan tanıkları işyerinde çalıştıkları için davalı tarafın elinde tanıkların ikametgah adresleri mevcuttur. Zira iş mevzuatına göre işveren işçiler ile ilgili bu kayıtları tutmak zorundadır (4857 sayılı İş Kanunu Mad. 75). Davalı işveren ikametgah adresleri bulunmasına rağmen işyeri adresini bildirmiş, bununla da kalmamış, tanıkların dinleneceği duruşmaya mazeretsiz katılmadığı gibi sonraki celselerde elinde ikametgah adresleri olduğu halde tebliğ yapılamayan tanıkların adreslerini bildirme yerine, sadece dinlenmelerini talep etmiştir. Oysa 6100 sayılı HMK.’nın 240/3 maddesi hakime süre verme konusunda bir düzenleme yaparken, tarafa da aynı zamanda teksif ilkesi uyarınca tebligat yapılamayan tanıkların adreslerini bildirme yükümlülüğü getirmiştir.
Somutlaştırma yükünü yerine getirmeyen, ikametgah adresleri elinde olmasına rağmen bildirmeyen tarafa, mazeretsiz gelmediği celseden sonra kaldı ki böyle bir istemi de bulunmamaktadır- tanık adreslerini bildirmesi için süre verilmesi, teksif ve usul ekonomisi ilkelerine aykırıdır. Bu yükümlülükleri yerine getirmeyen tarafın, hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğinden sözedilemez. Yerel mahkeme direnme kararının bu gerekçe ile onanması gerekir. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.1
Tanık Beyanlarının Delil Niteliği
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının iş aktinin davalı tarafından haksız feshedildiğini, davacının 10:30-02:00 saatleri arasında cumartesi-pazar ve genel tatil günleri de dahil olmak züere çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalılar vekili, taleperin dava ve ıslah zamanaşımına uğradığını, davacının işyerinde alkol ve uyuşturucu kullanması nedeni ile iş aktinin haklı nedenle feshedildiğini, işyerinde vardiya usulü çalışma olduğunu ve davacının fazla mesai yapmasının söz konusu olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacıların murisi olan müteveffa işçi K.K.'nin, merhum davalı M.M.'ye ait restorant işyerinde 01.10.2004-15.10.2004 ile 14.11.2004-05.10.2005 ve 03.11.2005-05.05.2006 arasındaki dönemlerde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile komi olarak çalıştığı, toplam hizmet süresinin 1 yıl 5 ay 4 gün, fesih tarihindeki aylık ücretinin ise net 600,00 TL. olduğu, iş akdinin davalı işveren tarafından haklı bir neden olmaksızın tek taraflı olarak feshedilmesi nedeniyle davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ücretlerinin, genel tatil ücretlerinin ödendiği ya da yıllık izinlerinin kullandırıldığını işverenin ispatlayamadığı, davalıların davaya cevap vermediği ve zamanaşımı itirazında bulunmadığı kabul edilerek bilirkişi Av. ... tarafından düzenlenen 22.01.2013 tarihli bilirkişi raporundaki tespit ve değerlendirmeler oluşa uygun bulunduğu, davalı vekili olarak duruşmalara katılan ancak vakaletname sunmayan Av. ...'ın 25.01.2013 tarihli 3. celse duruşmasına katıldığı, bu celseden önce cevap dilekçesi ve delil listesi sunulmadığı, bu vekilin vekaletnamesinin bulunmadığının anlaşılması karşısında bilirkişi raporlarının davalı asıl ile davalı vasisine tebliğ edildiği, davalı ve davalı vasisi tarafından bilirkişi raporlarına süresinde itiraz edilmediğinden bilirkişi raporu içeriklerini kabul etmiş sayılmaları gerektiğinden zamanaşınıma ilişkin itirazın yapılmamış olduğunun kabul edildiği gerekçesi ile hafta tatili ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir. D)Temyiz: Karar süresi içinde davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Dosya içeriğine göre, davalılardan M.M.'nin davaya ve ıslaha karşı zamanaşımı savunmasını süresinde yapıp yapmadığı ihtilaflıdır.
Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.
Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.
Zamanaşımı, bir maddi hukuk kurumu değildir. Diğer bir anlatımla zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.
Borçlar Kanunun 134 üncü maddesi hükmü, "Müruruzaman müteselsilen borçlu olanlardan veya taksimi kabil olmayan bir borcun müşterek borçlularından birine karşı katedilmiş olunca diğerlerine karşı da katedilmiş olur" kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser. Benzer bir düzenleme 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu’nun 155 inci maddesinde yer almaktadır.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.
Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.
Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.
Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.
1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.
Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/ 9-629 E. 2011/ 70. K.).
Somut uyuşmazlıkta, dosyadaki belgelerden, davalılardan ...'ın vasisinin 16/11/2011 tarihinden itibaren .. olduğu anlaşılmaktadır. Dava tarihi ise 05/12/2011 tarihidir. Bu nedenle dava dilekçesinin davalı M.M.'nin vasisi ...'a tebliği gerekir. Nitekim vasi ...’a dava ve ıslah dilekçesi ilk kez 25/03/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir. Buna göre 05/04/2013 havale tarihli dilekçe ile davalılar vekili tarafından ileri sürülen davaya ve ıslah karşı karşı zamanaşımı savunmasının değerlendirilmesi gerekir.
3-Davacının tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ihtilaflıdır.
İş hukukunda çalışma olgusunu, iddia eden işçi kanıtlamalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille kanıtlanabilir. Çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir.
İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.
Diğer taraftan 6100 HMK.’un tanıkla ilgili hükümleri incelendiğinde, 240/1 maddesinde “Davada taraf olmayan kişiler tanık olarak gösterilebilir”, 250. Maddesinde “Tanığın davada yararı bulunmak gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren sebepler varsa, bunu iki taraftan biri iddia ve ispat edebilir” ve 254. Maddesinde ise “Dinleme sırasında öncelikle tanıktan adı, soyadı, doğum tarihi, mesleği, adresi, taraflarla akrabalığının veya başka bir yakınlığının bulunup bulunmadığı, tanıklığına duyulacak güveni etkileyebilecek bir durumu olup olmadığı sorulur” kurallarına yer verilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, dinlenen davacı tanıklarının beyanları çelişkili olduğu gibi işveren karşı dava açtıkları anlaşılmaktadır. Bu nedenle tanıklıklarına güveni etkileyecek durumları vardır. Bu nedenler ile davalı tanığı beyanına itibar edilerek davacının davalı işverene ait işyerinde 6 ay çalıştığı kabul edilerek alacaklar hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır.
4- Çalışma olgusu açısından kabul edilen gerekçe, fazla mesai ücreti açısından da geçerlidir. Davacı tanık beyanlarına itibar edilemeyeceğinden, fazla mesai konusunda diğer deliller değerlendirilmelidir. Nitekim aynı şekildeki çalışam düzenine tabi olan işçilerle ilgili emsal Dairemiz incelemesinden geçen dosyalarda, işyerinde davacı gibi iş yapan işçilerin haftada 18 saat fazla mesai yaptıkları kabul edilmiştir. (Dairemizin 2011/10432, 10433, 10434, 10435, 10436, 14276, 14277, 14278, 14279, 14280, 14281, 14283 Esas sayılı dosyaları). Davacı, haftada 18 saatten daha çok fazla mesai yaptığını, yukardaki delil durumuna göre ispatlayamadığı için, davacının haftada 18 saat fazla mesai yaptığının kabulü ile fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır.2
Kaynaklar