Yolluk Ödemelerinin PEK’e dahil edilip edilmeyeceği, mahkeme kararı ile ödenen paraların son ay PEK’e dahil edilmesi gerektiği#
Mahkemece uyulan 30.12.2014 tarih 2013/6072 E-2014/22653 K. Sayılı bozma ilamımızda “... Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, dosyaya kanıt olarak sunulan ödeme makbuzları, köprü geçiş, otoban, kantar, park, kontör, telefon, fax, fotokopi, akaryakıt giderlerine ilişkin belgeler, Gümrük Müdürlüğü Kapı Çıkış Pusulaları, Şoför Avans Fişleri irdelenmeli, sefer primi veya harcırah adı altında gerçekleştirilen ödemelerin tamamının ya da bir kısmının 77. madde kapsamında yolluk niteliğinde olup olmadığı açıklıkla ortaya konulmalı, belgelerin, ait olduğu çalışma dönemi bakımından yazılı delil oluşturacağı gözetilmeli, ayrıca, işçilik alacaklarına yönelik kesinleşen davada verilen karar sonrasında davacıya işverence ödeme yapılıp yapılmadığı belirlenip öngörülen yöntem izlenmeli, buna göre ödemenin yalnızca hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dahil edilebileceği dikkate alınmalı, toplanan kanıtlardan elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır...” hususları belirtilmiştir.
Yine Mahkemece uyulan 28.12.2015 tarih 2015/19778 E- 2015/23188 K. Sayılı bozma ilamımızda “... Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede, uluslar arası nakliyat faaliyetini yürüten işverenlere ait işyerlerinde hizmet akdine tabi şoför olarak çalışanlara yurt dışı görevlendirmelerde “sefer primi”, “sefer yolluğu”, “harcırah” adı altında işverenlerce gerçekleştirilen ödemeler, 506 sayılı Kanunun 77. maddesinde yer alan “yolluk” veya 5510 sayılı Kanunun 80. maddesindeki “görev yolluğu” ibareleriyle teknik ve somut olarak tam anlamıyla örtüşmediğinden, bu tür uyuşmazlıklar yönünden maddelerdeki kavramlar, yalnızca araca bağlı zorunlu giderler şeklinde anlaşılmalı, başka anlatımla, sigortalılara söz konusu adlar altında yapılan ödemeler içerisinden yalnızca araca bağlı zorunlu harcamalar ayrıştırılıp geri kalan tutar sigorta primine esas kazanca dahil edilmeli, iddianın kanıtlanması konusunda 6100 sayılı Kanun hükümleri uygulanmalıdır. Buna göre inceleme konusu davada, dosyaya kanıt olarak sunulan ödeme makbuzları, köprü geçiş, otoban, kantar, park, kontör, telefon, fax, fotokopi, akaryakıt giderlerine ilişkin belgeler, Gümrük Müdürlüğü Kapı Çıkış Pusulaları, Şoför Avans Fişleri irdelenmeli, ödemeler değinilen kapsamda ayrıştırmaya tabi tutulmalı, belgelerin, ait olduğu çalışma dönemi bakımından yazılı delil oluşturacağı gözetilmeli ve bozma ilamındaki açıklamalar da dikkate alınarak elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır....” hususları belirtilmiş olup,bozma ilamı gerekleri tam olarak yerine getirilmeden karar verilmiştir.
Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; dosyaya kanıt olarak sunulan ödeme makbuzları, köprü geçiş, otoban, kantar, park, kontör, telefon, fax, fotokopi, akaryakıt giderlerine ilişkin belgeler, Gümrük Müdürlüğü Kapı Çıkış Pusulaları, Şoför Avans Fişleri irdelenmeli, ödemeler değinilen kapsamda ayrıştırmaya tabi tutulmalı, belgelerin, ait olduğu çalışma dönemi bakımından yazılı delil oluşturacağı gözetilmeli ve bozma ilamındaki açıklamalar da dikkate alınarak elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.1
Yolluk Ödemelerinin PEK’e dahil edilip edilmeyeceği,#
1- Bu kapsamda, mahkemece yapılması gereken iş, işverenden elde edilen cari hesap cetvelinde yer alan harcırah gibi gelir olan kalemlerden; gider olarak gözükmekte olan motorin, liman işgaliyesi gibi kalemlerin çıkarılıp, ayrıştırılması ve de bu kalemlerin belgelerle kanıtlanması yoluna gidilerek; belirlenecek meblağın sigorta primine esas kazanca dahil edilmesidir.2
Yolluk Ödemelerinin PEK’e dahil edilip edilmeyeceği,#
Davanın temel yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun 77. maddesinin 1. fıkrasında, sigortalılarla işverenlerin 1 ay için ödeyecekleri primlerin hesabında esas alınacaklara yer verilerek (a) bendinde, sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretler, (b) bendinde, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenler, (c) bendinde, idare veya yargı organlarınca verilen karar gereğince (a) ve (b) bentlerinde yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemeler belirtilmiş, 2. fıkrasında, sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının belirlenmesinde dikkate alınmayacak ödeme ve yardımlar sıralanarak bunlar arasında yolluklara yer verilmiş, 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 günü yürürlüğe giren 80. maddesinin 1. fıkrasında bu kez “görev yollukları” ibareleriyle benzer düzenleme yapılmıştır. Buna göre, maddenin 2. fıkrasında sayılan istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen gelirlerden sigorta primi kesilmesi asıldır.
Türk Dil Kurumu Sözlüğü’nde yolluk; yol gideri olarak ödenen para, harcırah olarak tanımlanmış, 6245 sayılı Harcırah Kanununun 3. maddesinde, bu Kanunda geçen harcırahın, bu Kanuna göre ödenmesi gereken yol gideri, gündelik, aile gideri ve yer değiştirme giderinden birini, birkaçını veya tamamını ifade ettiği, 5. maddesinde, harcırahın; yol gideri, yevmiye, aile gideri ve yer değiştirme giderini içerdiği, ilgilinin, bu Kanun hükümlerine göre bunlardan birine, birkaçına veya tamamına hak kazanabileceği belirtilmiştir.
Diğer taraftan 28.08.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.10.2008 günü yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 103. maddesinde, değinilen 77. ve 80. maddelere koşut düzenleme yapılmış, 28.09.2008 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin 1. Fıkrasının (a) ve (b) Bentleri Kapsamındaki Sigortalılar İle Sadece Genel Sağlık Sigortasına Tabi Sigortalıların Prime Esas Tutulacak Kazançlarına Dair Tebliğ’in “Prime tabi tutulmayacak kazançlar” başlığını taşıyan 2.3. maddesinde,
“2.3.1 - Ayni yardımlar;
2.3.3 - Görev yollukları;
Görev yolluklarından ne anlaşılması gerektiği, işverenlerin sigortalılar için ödediği yollukların neleri kapsadığı, 6245 sayılı Harcırah Kanununun 3'üncü maddesinde açıklanmıştır.
Buna göre, anılan maddede belirtilen yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafı niteliğinde yapılan ödemeler yolluk kapsamındadır.
Bu bakımdan, sigortalılara bireysel iş sözleşmesine veya toplu sözleşmeye dayanılarak ve işveren tarafından sigortalının geçici bir görevle başka yere gönderilmesi veya görev yerini değiştirmesi dolayısıyla verilen ve yolluk kavramına giren ödemeler prime esas kazanca dahil edilmeyecektir….” düzenlemesine yer verilmiş, 01.09.2012 günü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girip anılan Tebliği ilga eden İşveren Uygulama Tebliği’nin “Prime Esas Kazancın Tespitine İlişkin Usul ve Esaslar” başlıklı 7. maddesinde,
“7.8 - Prime Tabi Tutulmayacak Kazançlar
7.8.1 - Ayni Yardımlar
7.8.3 - Görev Yollukları
Görev 6245 sayılı Harcırah Kanununun 3 üncü maddesinde açıklanmıştır.
Anılan maddede belirtilen yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafı niteliğinde yapılan ödemeler yolluk kapsamındadır.
Bu bakımdan, sigortalılara bireysel iş sözleşmesine veya toplu sözleşmeye dayanılarak ve işveren tarafından sigortalının geçici bir görevle başka yere gönderilmesi veya görev yerini değiştirmesi dolayısıyla verilen ve yolluk kavramına giren ödemeler prime esas kazanca dâhil edilmeyecektir.” hükmü öngörülmüştür.
Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede, uluslar arası nakliyat faaliyetini yürüten işverene ait işyerlerinde hizmet akdine tabi şoför olarak çalışanlara yurt dışı görevlendirmelerde “sefer primi”, “sefer yolluğu”, “harcırah” adı altında işverenlerce gerçekleştirilen ödemeler, 506 sayılı Kanunun 77. maddesinde yer alan “yolluk” veya 5510 sayılı Kanunun 80. maddesindeki “görev yolluğu” ibareleriyle teknik ve somut olarak tam anlamıyla örtüşmediğinden, bu tür uyuşmazlıklar yönünden maddelerdeki kavramlar, yalnızca araca bağlı zorunlu giderler şeklinde anlaşılmalı, başka anlatımla, sigortalılara söz konusu adlar altında yapılan ödemeler içerisinden yalnızca araca bağlı zorunlu harcamalar ayrıştırılıp geri kalan tutar sigorta primine esas kazanca dâhil edilmeli, iddianın kanıtlanması konusunda 6100 sayılı Kanun hükümleri uygulanmalıdır. Buna göre inceleme konusu dosyada yer alan yazılı belgeler irdelenmeli, ödemeler değinilen kapsamda ayrıştırmaya tabi tutulmalı, belgelerin, ait olduğu çalışma dönemi bakımından yazılı delil oluşturacağı gözetilerek elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.
Yukarıda belirtilen bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,3
Mahkeme ve İdari Makamların Kararı İle yapılan ödemeler son ay kazancına dahil edilmelidir.#
Diğer taraftan davanın diğer yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlığını taşıyan 80. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, 4/1(a) maddesi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançlarının hesabında; idare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamının esas alınacağı öngörülmüştür.
Buna göre, maddenin 1/(b) bendinde sayılan istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen gelirlerden sigorta primi kesilmesi asıldır. Anılan Kanunun 3. maddesinde ücret, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara saatlik, günlük, haftalık, aylık veya yıllık olarak para ile ödenen ve süreklilik niteliği taşıyan brüt tutar olarak tanımlanmış, 4857 sayılı İş Kanununun 32. maddesinde de genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tarif edilmiştir. 5510 sayılı Kanunun 80. maddesinin 1. fıkrasının (a)/(1) alt bendindeki “ücretler” kavramı içine asıl ücretle birlikte fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri gibi unsurlar da girmektedir. (3) numaralı alt bend gereğince, idare veya yargı makamları tarafından belirlenen ücretlerin prim hesabına esas alınabilmesi için bu tür kazançlara hak kazanmak yeterli olmamakta, işçilik alacaklarına ilişkin taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkta mahkemece verilen karar sonrasında işçiye (sigortalıya) ödeme yapılmış olması aranmakta, bu durumda, yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların primlerinin sigortalı payının infaz sırasında sigortalıya yapılan ödemeden düşülmesi işverenin Kuruma karşı prim yükümlülüğünü kaldırmadığı da dikkate alınmak suretiyle, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi, hizmet akdi daha önceki bir tarihte sona erdiği takdirde ise yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekmektedir.
Eldeki davada, konuya ilişkin ... İş Mahkemesinin 2009/329 Esas, 2011/960 Karar sayılı dosyası nezdinde görülen işçilik alacağı dosyasında hükmedilen tutarın ödenip ödenmediği ve anılan tutarın infazı için icra takip dosyasının olup olmadığı araştırılmak suretiyle belirlenmeli, işverence davacıya ödenmiş olduğunun anlaşılması halinde ödendiği aya veya akit sona ermişse yapılan ödemenin yalnızca hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dahil edilebileceği dikkate alınmalı, toplanan kanıtlardan elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.4
Bordro imzalı olsa bile yazılı belge ile daha fazla ücret aldığı ispat edilebiliyorsa, imzalı bordroya değer verilmemelidir#
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, Davacının davalı işyerinde 15.05.1997 ile 07.05.2014 tarihleri arası en son servis müdürü olarak çalıştığı, SGK Hizmet Dökümü kayıtlarına göre davacı ile ilgili olarak 15.05.1997 - 30.04.2008 tarihleri arası asgari ücret üzerinden, 01.05.2008 - 31.12.20012 tarihleri arası asgari ücret üzerinde 810,00 TL /ay olarak, 01.01.2011 - 31.01.2012 tarihleri arası 1.650,00 TL ay olarak, 01.02.2012 - 30.12.2013 tarihleri arası genelde 1.815,00 TL/ ay olarak prime esas kazanç bildirim yapıldığı,
Antalya Ticaret ve Sanayi Odası ise 07.05.2014 tarihi itibariyle alabileceği emsal ücretin 2.500 - 2.750,00 TL arası olduğunu bildirildiği, SGK kayıtlarında 2014 yılı Ocak ayında 19 gün karşılığı 2.268,73 TL, Şubat ayı karşılığı 3.582,21 TL Mart ve Nisan ayı karşılıkları 3.906,91 TL ve Mayıs ayı 7 gün karşılığı 1.041,84 TL olarak bildirimi yapıldığı, bir kısım imzalı ücret bordroların davacı tarafından imzalandığı, davalı işveren tarafından davacıya gönderilen maaş listesi konulu e-posta gönderildiği, e-posta içeriğinden davacının kuruma bildirilen ücretten daha fazla ücret aldığı, şu haliyle davacının vasıflı eleman olup asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu anlaşılmaktadır.
Dosyadaki tüm diğer deliller ile davacının imzalamış olduğu bir kısım ücret bordroları değerlendirildiğinde ücret bordrolarının aksine asgari ücretten daha yüksek ücret ile çalıştığı açıktır. Hal böyleyken davacının diğer tespitler ile imzalamış olduğu ücret bordrolarına dönemleri yönünden de prime esas kazanç tespitine karar vermek gerekirken, imzalı ücret bordrolarına ilişkin dönemlerini dışlanarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.5
Kaynaklar