Performans Düşüklüğü, Sık Rapor ve Alt İşverene Verme

Kriterleri#

Mahkemece, toplanan delillere dayanılarak, davacı işçinin çalıştığı süre içerisinde süreklilik gösteren bir performans düşüklüğünün ve bu doğrultuda somut olarak bir delilin dosya kapsamında bulunmadığı, performansının arttırılması için eğitim desteğinin de sağlanmadığı, performans kriterlerinin önceden belirlenerek davacıya tebliğ edildiği yönünde delil ibraz edilmediği, performansın belirlenmesine yönelik kriterlerin makul ve ulaşılabilir olduğunun ve bunlara bağlı olarak davalının feshin son çare olması ilkesine uyduğu ya da feshin haklı ya da geçerli nedenle yapıldığını ispatlayamadığı, sürekli olarak satış primine hak kazanan davacının performans düşüklüğünün ortaya konulamadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ç) İstinaf Başvurusu:

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge adliye mahkemesince, davacının bölge müdürünün fesihten kısa bir süre önce değiştiği, 01/10/2015 tarihinde İ.A. isimli kişinin amir olarak atandığı, buna ilaveten 12/10/2015 tarihli bildirim ile işten ayrılan bölge arkadaşlarının çalıştığı bölgelerin davacı işçiye ek görev olarak tanımlandığı, yine davalı şirkette Pforce RX sisteminin kullanımına ilişkin davacıya imzası karşılığında tebliğ edilmiş bir yazılı prosedürün sunulmadığı kaldı ki 2015 yılı Ocak ayında 24.140 TL, Nisan ayında 5833,00 TL tutarında brüt satış primine hak kazandığı nazara alınarak davacının görevinin gereklerini yerine getirdiği, davacının yazılı savunmasının aksini ortaya koyan bilgi, belge ve delilin bulunmaması nazara alınarak davacının işe iade edilmesi gerektiği gerekçesiyle, davalının istinaf kanun yolu başvuru talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

E) Temyiz Başvurusu:

Bölge Adliye Mahkemesinin kararını davalı vekili temyiz etmiştir.

F) Gerekçe:

İş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (04.04.2008 gün ve 2007/29752 Esas, 2008/7448 Karar sayılı ilamımız).

İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz. (Dairemizin 01.12.2008 gün ve 2008/6294 Esas, 2008/32601 Karar sayılı ilamı).

Gerek işverenin geçerli sebebin varlığı gerekse işverenin gösterdiği sebep dışında bir sebebe dayandığı ileri sürülmesi durumunda bu vakıalar bir hukuki işlem olmadığından takdiri delillerle ispatı mümkündür.

Somut uyuşmazlıkta, davalı firmada tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalışan davacının ziyaret ettiği doktor ve eczaneleri girmesi gereken sisteme 23.10.2015 tarihinden feshin gerçekleştiği 14.12.2015 tarihine kadar hiç giriş yapmadığı taraflar arasında uyuşmazlık dışıdır.

Davacı işçi bu durumu, giriş yapmadığı dönemde kendisine ilave ziyaret görevi verildiği, ilave verilen görevleri de yerine getirdiği halde ilave işin sistemde kendisine tanımlanmaması nedeniyle bu ziyaretleri sisteme giremediği, ilave ziyaretleri giremediği için eksik giriş yapmamak adına girebileceği ziyaretleri de sisteme girmediği, yani hiç giriş yapmamayı tercih ettiği şeklinde açıklamıştır.

Sonuç itibariyle, davacının 23.10.2015-14.12.2015 tarihleri arasında yaptığı ziyaretleri sisteme girmediği gibi ilave iş olup henüz kendisine tanımlanmadığı için sisteme giremediği ziyaretler bakımından da işverene başvuruda bulunup uyarmadığı, sisteme girebilecek durumda olduğu ziyaretler bakımından sisteme giriş yapmamasına ilişkin gerekçenin de makul ve tatmin edici olmadığı anlaşılmakla, davacının eyleminin işyerinde olumsuzluklara yol açtığı, iş ilişkisinin sürdürülmesinin davalı işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyecek hale gelmesine neden olduğu, davacının savunması alınarak işverence yazılı olarak gerçekleştirilen feshin bu suretle geçerli nedene dayandığı sonucuna varılmaktadır. Açıklanan nedenle, davanın reddi yerine yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.¹

Nelere Bakılmalıdır#

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

4857 Sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesine göre işveren, işçinin yeterliliğinden ve davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak iş sözleşmesini feshedebilir.

4857 Sayılı Yasa 19 maddesinde de, işverenin fesih bildiriminde fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirterek yazılı olarak yapması gerektiği ve hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin o işçinin davranışı nedeni ile feshedilemeyeceği düzenlenmiştir. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur. Bu durum işçi açısından da, işverenin bildirdiği fesih nedeni ile bağlı olması, fesih nedeninin değiştirilememesi için bir teminattır. Söz konusu şekil şartı geçerlilik şartı olup resen nazara alınması gerekir. Davalı iş veren tarafından fesih sebebi açık bir şekilde belirtilerek yazılı fesih bildirimi yapılmamıştır. Fesih sebebinin açık ve kesin olarak belirtilmemesi, yapılan fesih işlemini geçersiz kılar.

İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Buna göre de, performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalı ve aynı işi yapanlar aynı kurallara bağlı olmalıdır. Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarına göre de (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 07.12.2009 günlü 2009/10078 Esas 2009/33606 Karar); performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olması gereklidir. Ayrıca performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için performans değerlendirme kriterlerinin önceden saptanması, işçiye tebliğ edilmesi, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinliklerin, işyerinde uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirilmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterlerin esas alınması gerekmektedir. Herşeyden önce objektif kriterlerin dikkate alınması ve değerlendirmenin "açıklık-şeffaflık" ilkesi doğrultusunda işçiye performansının düşük olduğu bildirilerek ve görüşü alınarak ve ancak bir düzelme olmadığında performans düşüklüğüne dayanılmak sureti ile geçerli nedenle fesih yoluna başvurulabilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta; davalı işveren davacının yeterli performans göstermediği gerekçesi ile feshetmiştir.

Dosya içeriği ile, davalı işveren tarafından davacının performansının objektif değerlendirmeye tabi tutulduğuna ilişkin somut belgeler sunulmadığı gibi davacıya performans değerlendirme kriterlerinin önceden tebliğ edildiğini gösterir kayıt da bulunmamaktadır. Kaldı ki, fesih kararından önce performansını artırması ve yeniden performansının değerlendirmeye tabi tutulması için davacıya yeterli bir zaman da tanınmamış ve feshin son çare olması ilkesine de uygun davranılmamıştır. Bu yönüyle de yapılan fesih geçersizdir. Kaldı ki, davalı tanığı K.K.'nin, davacı ve işten çıkarılan diğer çalışanlardan verimliliklerinin düşüklüğü ile ilgili savunma yapmalarının istendiği savunma yapmayan ve sözlü ve yazılı olarak ihtara cevap vermeyen çalışanların işten çıkarıldığı, savunma yapanlarla ise çalışmaya devam ettiklerine ilişkin beyanı da dikkate alındığında davacının performans düşüklüğü nedeni ile değil savunma vermemesi nedeni ile iş akdinin feshedildiği ve bunun da geçerli bir fesih nedeni olamayacağı, tüm bu nedenlerle, geçerli feshin şekil şartının yerine getirilmediği ve geçerli bir fesih nedeni de bulunmadığı ve mahkemenin bu yöndeki tespit ve değerlendirmelerini dosya içeriğine uygun olduğu ve davalı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.²

Rapor ve Devamsızlık#

Sık Sık Rapor Alma Haklı Fesih Değil Geçerli Fesih Nedenidir#

Kaldı ki sık sık rapor alma eylemi, Dairemizin yerleşik hale gelen içtihatlarına göre haklı fesih nedeni değil olsa olsa geçerli fesih nedeni kabul edilmektedir.³

İşe 1 gün Gelmeme#

Davacı işçi hakkında piyasaya olan borçlarından dolayı çok sayıda icra takibi bulunduğu, icra takiplerinden dolayı sürekli işyerine yazılar geldiği, bir gün işe gelmeyen ve mazeret de bildirmeyen davacıya işe gelmeme nedeni sorulduğunda mahkemenin kendisini Adli Tıp Kurumu'na sevk ettiğini, Adli Tıp Kurumu'na gittiği için gelemediğini söylediği, keza iki gün sonra tekrar işe gelmediğinde ve yeniden durum kendisine sorulduğunda bu defa da adli tıpa sonuçlarını almaya gittiği şeklinde açıklama yaptığı, kısacası davacının özel hayatındaki sıkıntıların işyerinde olumsuzluklara neden olduğu, davalı işverenin açıklanan nedenlere istinaden gerçekleştirdiği feshin haklı değil ancak geçerli nedene dayandığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.⁴

İş kanunu 25. Madde bulunan 1 ay kavramının hesabı#

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.⁵

İşin Alt İşverene Verilmesi Geçerli Nedendir#

Somut uyuşmazlıkta, davalı işverenin yardımcı hizmet niteliğindeki güvenlik hizmetini Emniyet Müdürlüğü genelgesi ve 5188 sayılı yasa hükümleri uyarınca dışarıdan temin etmesine karar vermesi, alt işveren uygulaması ile ilgili bir işletmesel karardır. Bu hizmetin alt işverene verilmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca geçerlidir. Bu karar sonrası güvenlik hizmetinden çalışan davacının istihdam fazlası olacağı açıktır. Ancak davacı davalının halen başka işyerlerinde güvenlik elemanı çalıştırdığını, feshin son çare olması ilkesine uymadığını iddia ettiğinden, davacının tutarlı davranıp davranmadığının, davacının görev tanımına ve yaptığı işe göre başka işyerinde veya başka görevlerde somut olarak değerlendirilme olanağı olup olmadığının da araştırılması gerekir. Bu nedenle davalıya ait işyerlerinde çalışan sayısı, fesihten önce ve sonra alınan işçi ve çıkarılan işçi sayısını gösteren kayıtlar getirtilmeli, gerekirse işyerinde aralarından insan kaynakları ve güvenlik işinden anlayan bilirkişinin de olduğu bilirkişi heyeti ile keşif yapılmalı, bu konularda rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.⁶

İşin Alt İşverene Verilmesi Geçerli Nedendir fakat işçiye başka iş verilip verilemeyeceği de değerlendirilmelidir#

Mahkemece, davalı işverence yardımcı iş niteliğindeki güvenlik işinin alt işverene verilmesi nedeniyle yapılan feshin geçerli nedene dayadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, feshin son çare olması ilkesi yönünden, davacının başka bir bölümde kısa süreli bir eğitimle değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığı, bu kapsamda davacının çalıştırılabileceği işler için fesih tarihinden kısa süre içinde içinde yeni işçi alınıp alınmadığı gerekirse işyerinde uzman bilirkişi aracılığı ile keşif yapılarak belirlendikten sonra alınacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.⁷