Uyuşmazlık, davalı işverenin işe davetinin ciddi olup olmadığı ile işe başlatma tazminatının hesabına ve icra inkar tazminatına ilişkindir.
Dairemizin yerleşik kararlarında da belirtildiği gibi işçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı hâlde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması hâlinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 21/5 hükmüne göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı hâlde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin yöntemince işe başlatıldığından söz edilebilmesi için işverenin işçiyi fesihten önceki durumuna iade etmesi gerekir. Başka bir anlatımla gerçek anlamda işe başlatma, işçinin geçersiz sayılan fesih tarihindeki işinde veya ona benzer (eşdeğer) bir işte çalıştırılmasıyla sağlanabilir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 27.06.2018 tarihli ve 2016/22-2952 Esas, 2018/1276 Karar sayılı kararı).
İşe iade davası sonunda işçinin sözleşmenin feshedildiği şartlarla eski işine dönmesi asıl ise de işe başlatma anına kadar işçi ücretlerine gelen artışlar ilave edilerek işe başlatılması ve yöntemine ve mevzuata uygun olarak gerçekleşen ücret değişiklik ve indirimlerinin de işe başlatma anında dikkate alınması gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2009/9-345 Esas, 2009/392 Karar sayılı kararı).
İşçi eski coğrafi işyerine davet edilmelidir. İşe başlamak için işverene başvuran işçinin önceki işe veya işyerine işe iade olanağı kalmaması hâlinde işveren, öncelikle iş şartlarında esaslı değişiklik olanağı yaratmadan iş teklifi yapmalı, bu olanak yoksa o zaman 4857 sayılı Kanun’un 22. maddesi uyarınca değişiklik teklifinde bulunmalıdır. İşçinin işverenin yeni iş teklifini kabul etmemesi durumunda, eğer iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işverenin değişiklik teklifi hakkını kötüye kullanması söz konusu değilse işçinin kural olarak işe iade başvurusunda bulunmadığı ve geçersiz sayılan feshin geçerli hâle geldiği kabul edilmelidir. İşverenin yeni iş teklifi, iş şartlarında esaslı değişiklik yaratıyor ise bu durumda işveren 4857 sayılı Kanun’un 22. maddesi uyarınca hareket etmeli ve değişiklik feshine gitmelidir. Bu durumda değişiklik geçerli nedene dayanacağından, bu fesih tarihi itibarıyla işçiye kıdem ve ihbar tazminatları ile boşta geçen süre için 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmeli ancak işe başlatmama tazminatı, işe başlatma koşulunun işçinin değişikliği kabul etmemesi nedeni ile gerçekleştiği dikkate alınarak ödenmemelidir.
Somut uyuşmazlıkta davacı, davalıya ait yurt dışı şantiyesinde aylık 2.750,00 USD ücret karşılığı çalışmakta iken iş sözleşmesinin davalı tarafça feshedilmesi üzerine işe iade talebiyle dava açmıştır. Ankara 12. İş Mahkemesinin 21.04.2022 tarihli ve 2021/998 Esas, 2022/177 Karar sayılı kararı ile davanın kabulüne karar verilmiş ve İlk Derece Mahkemesince verilen karar Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 04.07.2022 tarihli ve 2022/2635 Esas 2022/3535 Karar sayılı ilâmı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek kesinleşmiştir. Davacı Ankara 6. Noterliğinin 08.11.2022 tarihli ve 13653 yevmiye numaralı ihtarnamesiyle işe iade talebinde bulunmuştur. Davalı işveren ................. Noterliğinin 05.12.2022 tarihli ve .................yevmiye numaralı ihtarnamesiyle davalı Şirket tarafından davacının son çalıştığı Suudi Arabistan ülkesinde bulunan işyerindeki çalışmanın sona ermek üzere olduğu ve burada topoğraf görevinde çalışana ihtiyaç bulunmadığını, yine yurt dışında da aynı görevde çalışacak işçiye ihtiyaçları olmadığını, davacının eski işyerinde işe başlamasının mümkün olmadığını, ancak Kırklareli ilinde net 9.420,00 TL ücret ve ücretsiz barınma ve 3 öğün yemek ile işe başlayabileceğini belirtmiştir.
İlk Derece Mahkemesince, davacıya işten çıkartılmadan önceki işine iadesinin teklif edilmediği, Türkiye'deki çalışmasına ilişkin olarak da düşük bir ücret teklif edildiği, bu nedenle işverenin işe başlatma iradesinde samimi olmadığı belirtilerek davanın kabulü ile itirazın iptaline ve %20 oranında icra inkar tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmiştir.
Öncelikle davalı işverenin işe davetinin ciddi olup olmadığı noktasında davacının işe davet talebinde bulunduğu dönem bakımından davalı Şirketin tüm yurt dışı projeleri yönünden araştırma yapılarak davacının yaptığı işi yapan işçi bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir.
Yukarıda belirtilen araştırma sonucu davalı Şirketin yurt dışı şantiyelerinde davacı ile aynı işi yapan işçi bulunmaması durumunda, davacının işe davet edildiği tarih itibarıyla davacının mesleği ve kıdemi de dikkate alınarak Türkiye koşullarında alabileceği emsal ücret araştırılmalı ve sonucuna göre davalı işverenin işe davetinin ciddi olup olmadığı belirlendikten sonra hüküm kurulmalıdır. İlk Derece Mahkemesince yapılacak araştırma sonucunda davalı Şirketin işe davette ciddi olmadığının anlaşılması durumunda işe başlatmama tazminatının, belirlenecek emsal ücret üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınması gereklidir.
İtirazın iptali davasında icra inkar tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Ancak hak tartışmalı ise icra inkar tazminatına hükmedilemez. Alacağın likit olması şartıyla itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü hâlinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkar tazminatına hükmedilmelidir. İcra inkar tazminatı, asıl alacak bakımından söz konusu olur. İşlemiş faiz isteği yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir.
Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa likit bir alacaktan söz edilemez. Şayet alacak tartışmalı ve yargılamayı gerektiriyorsa likit olduğundan söz edilemez.
Somut uyuşmazlıkta, İlk Derece Mahkemesince, asıl alacağın %20'si oranında belirlenen icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş ise de takip konusu alacağın varlığı noktasındaki uyuşmazlığın çözümünün yargılamayı gerektirdiği gözetildiğinde likit olmadığı anlaşılmaktadır. Şu hâlde, Mahkemece icra inkar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.1
İşçi İşe iade davası sırasında vefat ederse vefat ettiği zaman sözleşme feshedilmiş sayılır boşta geçen süre varsa kıdem gibi alacaklara hak kazanır.#
Somut olayda, davacıların murisi olan işçinin açtığı işe iade davasının lehine sonuçlandığı, ancak temyiz aşamasında murisin vefat ettiği, işe iade kararının onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır. Davacılar işe iade kararının sonucuna bağlı olarak boşta geçen süre ücreti, ihbar tazminatı ve asgari geçim alacaklarının hüküm altına alınması isteğinde bulunmuşlardır. Dairemiz uygulamasına göre kesinleşen işe iade kararından sonra işçinin işe başlatılmak amacıyla işverene başvurusunun kabulü ya da reddedildiği tarihe kadar iş sözleşmesi askıda kalır. Her ne kadar işe iade davası devam ederken murisin ölümü ile işe başlatılma talebinde bulunabilmesi imkansız hale gelmiş ise de, Dairemiz uygulamasına göre yargılama sırasında ölen işçi için bu şartın gerçekleştiği kabul edilmektedir. İşçi bu durumda en çok dört aylık boşta geçen süre ücretine hak kazanır ise de, iş sözleşmesi işçinin ölümü ile son bulunduğundan ihbar tazminatı isteğinin reddi gerekir. Bu husus gözetilmeden yazılı gerekçe ile davacıların ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma sebebidir.2
Kaynaklar