Hizmet Tespitini ispatlayabilecek Deliller#
Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.
Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.
HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim, m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.
Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.
Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.
Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde, davacının ev aletleri satılan davalıya ait işyerinde pazarlamacılık yaptığı, dinlenen tanıkların davacının çalıştığını beyan etmesine rağmen işe başladığı tarihin net olarak tespit edilemediği, davacının yaptığı pazarlamacılık işi kapsamında dosyaya sunduğu veya Mahkemece tespit edilen irsaliye, fatura gibi yazılı bir evrak bulunmadığı, dosyada tanık beyanları dışında davacının çalışmasını doğrulayacak bir delil bulunmadığı anlaşılmakla; davanın somutlaştırılması yükümlülüğü çerçevesinde Mahkemece davacıya, davalıya ait işyerinde kimlerle çalıştığı, ne sattığı, nereye veya kimlere sattığı varsa belgeleriyle birlikte açıklattırılmalı, çalışmasının kendi adına mı yoksa hizmet akdi çerçevesinde bağımlılık ilişkisi içinde mi gerçekleştiği araştırılmak suretiyle davacının, davalı işveren yanındaki çalışmalarının niteliği, süresi, çalışmanın kısmi olup olmadığı; çalışmasının kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedi buçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.1
Hizmet Tespiti Nasıl ispatlanır#
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 79. ve 5510 sayılı Yasanın 86. maddesi bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16/09/1999 gün 1999/21-510-527, 30/06/1999 gün 1999/21-549-555- 03/11/2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Somut olayın incelenmesinde; dosya kapsamında dinlenen bordro tanıklarından ...’un davalı şirkete ait 1023284 sicil numaralı işyerinde 29/03/2008-12/12/2008 tarihleri arasında kayıtlı çalışmasının bulunduğu, mahkeme huzurundaki beyanında davalı işyerinde 2008 yılı başlarında Şubat Mart ayları gibi işe girdiğini, davacının ise kendisinden sonra yaklaşık 2-3 ay sonra işe başladığını ileri sürdüğü, dinlenen davacı tanıklarının beyanlarının ise davacının işe başladığı tarihin belirlenmesi noktasında hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı anlaşıldığından, mahkemece, davacının 2008 yılı öncesine ilişkin talepleri yönünden varsa başka tanık beyanlarına başvurmak ve gerekli belgeleri getirtmek suretiyle bu dönemdeki çalışmaları hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, 2008 yılı öncesi dönem yönünden yapılacak araştırma ile sonuca gidilememesi halinde ise dinlenen bordro tanığı ...’un beyanları da dikkate alınarak davacının işe başlama tarihi netleştirildikten sonra karar verilmelidir.2
Hizmet Tespitinin İspatı#
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalıya ait ayakkabı dükkanı işyerinde 2005 yılı başından itibaren fiilen ve aralıksız olarak çalıştığını, davalı işverenin işe başladığından beri kendisini sigortalı yapacağını söylediğini, en son 2010 yılında yaptığı araştırma sonucunda sigorta kaydının hâlen yapılmadığını öğrendiğini, davalı işverene durumu aktardığında tartışarak kendisini işten çıkardığını ileri sürerek davalıya ait işyerinde 2005 yılından itibaren çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
5. Davacı vekili 18.12.2012 havale tarihli dilekçesi ile davacının 18.01.2005-17.06.2010 tarihleri arasında çalıştığınının tespitini talep ettiklerini açıklamış ve aynı tarihli dilekçede davalı ...’nun kendisini işveren olarak tanıtmış olması nedeniyle husumetin tevcihinde yanılgıya düştüklerini, davalı işyerinin kayden malikinin ... olduğunu belirterek husumeti ... yanında ...'ya da yöneltmiştir.
Davalı Cevabı:
6. Davalı ... cevap dilekçesinde; işyerinin ... adına kayıtlı olduğundan davanın söz konusu kişiye teşmili ile hakkındaki davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, davanın 5 yıllık hak düşürücü sürede açılmadığını, davanın kamu düzenine ilişkin olup Yargıtay’ın yerleşik içtihatları doğrultusunda araştırma yapılması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
7. Davalı ... (SGK/Kurum) vekili cevap dilekçesinde; davanın gerçek işverene yöneltilmesi veya husumetten reddi gerektiğini, davanın 5 yıllık hak düşürücü sürede açılmadığını, davacının sigortalı olarak tescilinin bulunmadığını, davanın kamu düzenine ilişkin olup çalışmanın yöntemince araştırılması gerektiğini belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
8. Trabzon 2. İş Mahkemesinin 23.06.2015 tarihli ve 2013/127 E., 2015/300 K. sayılı kararında; tüm dosya kapsamı ile dinlenen tanık anlatımlarından davacının davalı işverene ait işyerinde 18.01.2005-17.06.2010 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak ve aralıksız çalıştığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin Bozma Kararı:
9. Trabzon 2. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararını davalılar Sosyal Güvenlik Kurumu ve ... vekilleri süresinde temyiz etmiştir.
10. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 27.09.2016 tarihli ve 2015/19111 E., 2016/11760 K. sayılı kararı ile; “ 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2- Dava, davacının 18.01.2005-17.06.2010 tarihleri arasında davalı işverenlere ait iş yerinde geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulü ile, davacı ... kızı 20/05/1988 D.lu ...'in 13000.61 sigorta sicil nolu davalı işverene ait işyerinde 18/01/2005-17/06/2010 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak ve aralıksız çalıştığının tespitine karar verilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Somut olayda, davacının hastanede yattığı süreler dışlanmaksızın 18.01.2005-17.06.2010 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.
Yapılacak iş, 18.01.2005-17.06.2010 tarihleri arasında davacının hastanede yattığı süreler dışlanmak suretiyle karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır..” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
11. Trabzon 2. İş Mahkemesinin 08.06.2017 tarihli ve 2016/787 E., 2017/215 K. sayılı kararı ile; Trabzon Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği Sağlık Kurulu Başkanlığının 14.10.2011 tarihli ve 1119 sayılı yazısına göre davacının 22.04.2007-07.05.2007; 26.10.2007-02.11.2007 ve 17.12.2007-19.12.2007 tarihleri arasında sırasıyla 15, 7 ve 2 gün olmak üzere toplam 24 gün hastanede yattığı, davalı işveren nezdinde beş yılı aşkın süre çalışması bulunan davacının toplamda 24 gün süre hastanede yatmasının çalışmalarının kesintili olduğu anlamına gelmeyeceği, hastanede yattığı sürelerin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/I-b bendinde belirtilen süreleri aşmadığı, hastalık nedeniyle iş sözleşmesinin askıya alındığı ileri sürülebilecek ise de bu durumda dahi iş sözleşmesi, bir başka deyişle hizmet ilişkisi sona ermeyip, sadece tarafların edimlerinin belli bir süre ertelendiği, davacının 2007 yılında toplam olarak 24 gün hastanede yatmasının işverene haklı fesih olanağı tanımadığı, böyle bir iddianın da olmadığı, davacının hastanede yattığı sürelerin taraflar arasındaki hizmet ilişkisinin sona erdiği, çalışmanın kesintiye uğradığı yönünde bir kanaat oluşması için yeterli görülmediği gerekçesi ve önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
12. Direnme kararı süresi içinde davalılar Sosyal Güvenlik Kurumu ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
13. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının hizmet tespiti talep ettiği 18.01.2005-17.06.2010 tarihleri arasında hastanede yattığı sürelerin dışlanmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
14. 1 Ekim 2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) Geçici 7. maddesinin 1. fıkrasında; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20'inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” yönünde düzenleme bulunmaktadır.
15. Bu durumda, 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun); bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekecektir.
16. Öncelikle ifade etmek gerekir ki, mülga 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının “a” bendi kapsamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.
17. Bunlar:
i. Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması,
ii. İşin işverene ait işyerinde ya da iş yerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması,
iii. Çalışanın 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinde (5510 sayılı Kanun’un 6. maddesi) belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.
18. Dolayısıyla sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde sigortalılıktan söz edilmesi de mümkün olmayacaktır.
19. İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de, 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı İş Kanunu’nda ve 506 sayılı Kanun’da bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanunu’nda “Hizmet akdi” sözcüğü terk edilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.
20. Hizmet akdi, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313. maddesinin 1. fıkrasında ise, “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken, 4857 sayılı Kanun’da daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir. 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesinde ise, hizmet akdinin 22.04.1926 tarihli ve mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade edeceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, 506 sayılı Kanun döneminde sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları 5510 sayılı Kanun döneminde de farklılık arz etmemektedir.
21. Hemen belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un atıf yaptığı 818 sayılı Borçlar Kanunu 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (6098 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 393. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”. Bu hâliyle 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesi uyarınca 818 sayılı Borçlar Kanunu’na yapılan atfın artık 6098 sayılı Kanun’un 393/1. maddesine yapıldığının kabulü gerekecektir.
22. Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde yapılması gerekmektedir. 506 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre (5510 sayılı Kanun’un md. 11) işyeri, bir hizmet sözleşmesine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların işlerini yaptıkları yerdir. İşin niteliği ve yürütümü bakımından işyerine bağlı bulunan yerlerle dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.
23. Ayrıca 5510 sayılı Kanun'un Geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun'un 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir (5510 sayılı Kanun 4 ve 92. maddeleri).
24. Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin birtakım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
25. Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanaklarından 506 sayılı Kanun'un 79. maddesinin 10. fıkrasında “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” düzenlemesine; 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinin 8. fıkrasında ise “Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
26. Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.
27. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
28. Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icap ettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
29. Hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin Kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
30. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
31. Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.
32. Diğer taraftan bu davalarda, işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
33. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun (HGK) 04.07.2012 tarihli 2012/21-137 E., 2012/433 K.; 29.11.2017 tarihli ve 2015/10-3342 E., 2017/1542 K.; 27.06.2018 tarihli ve 2016/21-2358 E., 2018/1289 K.; 12.03.2019 tarihli ve 2015/10-1862E., 2019/280 K.; 16.12.2020 tarihli ve 2017/21-2336 E., 2020/1044 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.
34. Öte yandan 06.03.1981 tarihli 2422 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile 506 sayılı Kanun’un 60. maddesinde yapılan değişiklik ile malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları açısından sigortalılık süresinin en erken 18 yaşının doldurulması ile başlayacağı kabul edilmiştir.
35. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun “Yaşlılık aylığından yararlanma şartları”nı düzenleyen 60. maddesinin “G” bendinde “Bu maddenin uygulanmasında: 18 yaşından önce Malüllük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortalarına tabi olanların sigortalılık süresi, 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edilir. Ancak, bu tarihten önceki süreler için ödenen malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primleri, prim ödeme gün sayılarının hesabına dahil edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
36. Diğer taraftan 506 sayılı Kanun’un Geçici 54. maddesinde “01/04/1981 tarihinden önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tescil edilmiş olanlar hakkında 60 ıncı maddenin (G) fıkrası hükmü uygulanmaz” yönündeki hüküm ile 01.04.1981 tarihinden önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tescil edilmiş olanlar istisna tutulmuştur.
37. Sonuç itibariyle 01.04.1981 tarihinden sonra çalışmaya başlayanlar yönünden 506 sayılı Kanun kapsamında yaşlılık aylığına hak kazanılabilmesi için geçmesi gerekli sigortalılık süresinin başlangıcı Kanun’un 60. maddesinin “G” bendi uyarınca en erken 18 yaşının doldurulduğu tarih olacaktır. Sigortalının 18 yaşından önce çalışması var ise sigorta başlangıç tarihi 18 yaşını doldurduğu tarihten itibaren başlayacak, 18 yaşından önceki süreler için ödenen malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primleri ise prim ödeme gün sayılarının hesabına dahil edilecektir.
38. Gelinen bu noktada somut olayla ilgisi nedeniyle eksik gün bildirimi ile ilgili konu üzerinde durulmalıdır.
39. Davanın 01.10.2008 tarihinden önceki dönemler yönünden yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Kanun’un 79. maddesinin 2. fıkrasına 25.08.1999 tarihli ve 4447 sayılı Kanun ile eklenen “Ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını açıklayan bilgi ve belgelerin işverence prim bildirgelerine eklenmesi şarttır”. hükmü 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinin 4. fıkrasında da “Ay içinde bazı iş günlerinde çalıştırılmayan ve ücret ödenmeyen sigortalıların eksik gün nedeni ve eksik gün sayısı, işverence ilgili aya ait aylık prim ve hizmet belgesinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesiyle beyan edilir. Sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını gösteren eksik gün nedenleri ile bu nedenleri ispatlayan belgelerin şekli, içeriği, ekleri, ilgili olduğu dönemi, saklanması ve diğer hususlar Kurumca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” düzenleme yer almaktadır. Dolayısıyla ay içerisinde bazı iş günlerinde çalıştırılmadığı beyan edilen sigortalıların 30 günden az çalıştıklarına ilişkin bilgi ve belgelerin prim ve hizmet belgesine eklenerek Kuruma bildirilmesi gerekmekte olup aksi hâlde sigortalının ayın tamamında kesintisiz olarak çalıştırıldığının kabulü gerekir.
40. 16.01.2004 tarihli ve 25348 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Sosyal Sigortalar Kurumu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin “Prim ve hizmet belgesinin tanzimi, verilmesi ve saklanması” başlıklı 20. maddesinin (j) bendinin (1) numaralı alt bendinde sigortalının istirahatli olduğunu gösteren resmî kuruluşlara ait sağlık tesisleri veya işyeri hekimlerince düzenlenmiş hekim raporunun ve 12.05.2010 tarihli ve 27579 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin “Aylık prim ve hizmet belgesinin düzenlenmesi, verilmesi ve saklanması” başlıklı 102. maddesinde ise aylık prim ve hizmet belgesi ile birlikte ay içinde otuz günden az çalışan veya eksik ücret ödenen sigortalılara ilişkin Kurumca yetkilendirilmiş sağlık hizmeti sunucularından veya işyeri hekimlerinden alınmış istirahatlı olduğunu gösteren raporun işverence Kuruma verilmesi gereken olduğu belirtilmiştir.
41. Somut olayda 20.05.1988 doğumlu olan ve daha önce sigorta tescil kaydı bulunmayan davacının 18.01.2005-17.06.2010 tarihleri arasında Kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tespitini talep ettiği, Trabzon Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği Sağlık Kurulu Başkanlığının 14.10.2011 tarih ve 1119 sayılı yazısına göre davacının 22.04.2007-07.05.2007 tarihleri arası 15 gün, 26.10.2007-02.11.2007 tarihleri arası 7 gün, 17.12.2007-19.12.2007 tarihlerinde 2 gün olmak üzere toplam 24 gün hastanede yattığı, mahkemece tespit talep edilen tarihler arasında kesintisiz hizmet akdi ile çalışma olduğu yönünde hüküm kurulduğu mahkeme ile Özel Daire arasında çalışmanın varlığı yönünden uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
42. Bu durumda yukarıda yapılan açıklamalara, somut olaya ilişkin maddi ve hukukî olgulara göre; hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin ve res'en araştırma ilkesine tabi davalardan olduğu davacının hastanede yattığı sürelere ilişkin raporlu olduğu günlerde davacı ile davalı işveren arasındaki hizmet akdinin askıda olmakla birlikte devam ettiği, sadece fiili çalışma olmayan istirahatli olunan günler yönünden işverenin prim ödeme zorunluluğunun bulunmadığı, davacının eksik olan aylara ilişkin günlerinin hükümde gösterilmesi gerektiği ayrıca 506 sayılı Kanun’un 60. maddesinin “G” bendi uyarınca sigortalının 18 yaşından önce çalışması var ise sigorta başlangıç tarihi 18 yaşını doldurduğu tarihten itibaren başlayacağı, 18 yaşından önceki süreler için ödenen malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primleri ise prim ödeme gün sayılarının hesabına dahil edileceği hususları hüküm kurulurken göz önünde bulundurulmalıdır.
43. Hâl böyle olunca direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler yanında yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden bozulmasına karar vermek gerekmiştir.3
Tanıkla da ispat mümkündür#
Davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Yasa’nın 79. maddesinde bu tür hizmet tespiti davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge ve yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları
itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması halinde somut bilgilere dayanması inandırıcı olmaları koşuluyla bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen komşu işyeri çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen diğer tanıklarla dahi sonuca gitmek mümkündür. Bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunlu olup mahkemece, tarafların sunduğu deliller ile yetinilmemeli, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri esas alınarak kendiliğinden araştırma ilkesi benimsenmeli, sigortalılığın kabulü ve hüküm altına alınabilmesi için hizmet akdinin ve eylemli çalışmanın varlığı ortaya konulmalıdır.
Öte yandan 506 sayılı Kanunun 4. maddesinde “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. “Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Hizmet tespitine yönelik davalarda, çalışma ilişkisinin nitelik ve süresinin belirlenmesinde, bu yöndeki işyeri bilgi ve belgelerine ulaşılmada, kısacası, davanın sübutu ve verilen kararın infazı açısından, işverenin kim olduğunun bilinmesinde yasal zorunluluk vardır. Bu nedenle, sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin hangi işverenler tarafından düzenlenmiş olduğu tespit edilip hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasa'nın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltilmesi gerekir.
Eldeki dosya kapsamında; Mahkemece bozma ilamına uyularak dahili davalılardan S.S Kar Yapı Kooperatifi ile S.S. Şafak Yapı Kooperatifi'nin ihyaları sağlanmak suretiyle taraf haline getirildiği, yargılama esnasında dinlenen tanık beyanları, davacı ile birlikte başka işçilerin de her iki kooperatif tarafından bildirimlerinin yapılmış olması, davalı müteveffa ...'ın S.S. Kar Yapı Kooperatifi Başkanı olması, müteveffa ...'ın eşi ...'ın Şafak Yapı Kooperatifinin kurucu ortaklarından olmasının birlikte değerlendirilmesi sonucu esasen bu iki yapı kooperatifinin de birbirinin devamı niteliğinde olduğu sonucuna varılarak bu iki dahili davalı Kooperatif tarafından Kuruma eksik olarak bildirilen hizmet süreleri belirlenmek suretiyle yazılı şekilde sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda; ihtilaf konusu tüm dönem yönünden davalı müteveffa ...’a ait ve davacının da çalıştığını iddia ettiği inşaat işyerleri gereği gibi araştırılmaksızın Mahkemece salt dahili davalılar tarafından Kuruma bildirilen hizmet dönemleri yönünden davacının sürekli çalıştığının kabulü ile eksik hizmet günlerinin tamamlanması şeklinde kurulan hüküm hatalı olmuştur. Bununla beraber yapılan işin “sıvacılık” olmasına göre niteliği gereği sürekli çalışmayı gerektirip gerektirmediği de yöntemince araştırılmamıştır. Bu durumda, ihtilaf konusu tüm dönem yönünden (21.03.1997-22.12.2005 tarihleri arası) davacının hangi işverenler yanında, hangi tarihler arasında çalıştığı, davalı işyerleri nezdinde fiili ve sürekli bir hizmetinin bulunup bulunmadığının her türlü şüpheden uzak bir biçimde, açıkça belirlendiği söylenemez.
Mahkemece yapılması gereken iş, dahili davalılara ait ihtilaf konusu tüm dönemi kapsayan (21.03.1997-22.12.2005 tarihleri arası) kooperatif karar defterlerinin getirtilmesi suretiyle inşaat yapım işlerinin bizzat Kooperatif Yönetimi tarafından yapılıp yapılmadığı, ya da anahtar teslim suretiyle müteveffa ...’a verilip verilmediği açıkça tespit edilmeli, yapılan inşaat işleri tek tek tespit edilerek işyeri tescil dosyaları ile müteveffa ...’a ait ihtilaf konusu tüm dönemi
(21.03.1997-22.12.2005 tarihleri arası) kapsayan ilgili inşaat işyerlerinin dönem bordroları getirtilmeli, dönem bordrolarında kayıtlı, davacının çalışmaları hakkında bilgi ve görgü sahibi sigortalılar tespit edilerek bu kişilerin duruşmalarda, yapılan işin sıvacılık işi olduğu da gözetilerek çalışmanın niteliği ile sürekli bir çalışma olup olmadığı, mevsimlik çalışma iddiası yönünden yöntemince beyanlarına başvurulmalı ve sonucuna göre tüm dönemde gerçek işveren/işverenler ile fiili ve sürekli bir çalışma olgusu açıkça ortaya konularak, infaza da elverişli bir karar verilmelidir.4
Kaynaklar