MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile davalı işveren nezdinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, 23.01.2015 tarihinde iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiğini, fesih bildiriminde "Bankacılığın yardımcı işlerinden olan özel güvenlik hizmetleri işinin, operasyonel verimlilik sağlamak ve daha nitelikli hizmet almak amacıyla piyasa şartlarına göre bu işlerde uzmanlaşmış 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine dair kanun kapsamında yer alan firmalardan temin edilmesi ve buna göre Bankanın ilgili organizasyonunda değişiklik yapılması, Genel Müdürlükçe yapılacak çalışmalar sonucunda 01.02.2015 tarihinden itibaren söz konusu özel güvenlik norm kadrosunun yasal mevzuat çerçevesinde kaldırılması uygun bulunmuştur" gerekçesinin gösterildiğini, işverenin bankanın güvenliğinin tanıdıkları elemanlarla yürütülmesini sağlamak istediği için tüm banka güvenlik çalışanlarının güvenlik hizmetlerinin devredildiği taşeron firmada da çalışmalarını istediğini, davalı işverenin bu önerisi ile taşeron firmanın alacağı yeni elemanların davalı bankanın iç yapısını bilmemeleri nedeni ile işlerin aksamasının önüne geçmeye çalıştığını, ayrıca davacı ve diğer güvenlik elemanlarını işten çıkardıktan sonra kasıtlı olarak başka birimde de istihdam etmeyerek taşeron firma ile çalışmaya zorladığını, taşeron firma ile yalnızca bir yıllık sözleşme yapıldığını, bir yılın sonunda sözleşmelerin yenilenip yenilenmeyeceği konusunda belirsizlik bulunduğunu, davalı banka tarafından banka bünyesindeki başka bir işe geçmesi konusunda teklifte bulunulmadığını ileri sürerek; feshin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının iş sözleşmesinin işyeri gerekleri nedeni ile feshedildiğini, Banka Yönetim Kurulu tarafından "Yönetim Hakkı" çerçevesinde 25.12.2014 tarihinde davacının istihdam edildiği özel güvenlik hizmet biriminin kapatılmasına ilişkin karar alındığını, bu karar ile özel güvenlik norm kadrosunun kaldırılmasına, işgücü fazlası olarak belirlenecek çalışanların bankanın boş kadrolarında istihdam edilme imkanlarının araştırılarak eğitimleri ve diğer nitelikleri yapılacak işe uygun bulunan özel güvenlik görevlilerinin gişe yetkilisi olarak veya dış firma ile koordinasyonu sağlamak üzere oluşturulacak kadrolara atanması, feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılacak değerlendirmeler sonucunda boş kadroların araştırılmasına rağmen istihdam imkanı bulunamayan özel güvenlik görevlilerinin iş sözleşmelerinin feshine ilişkin işletmesel karar alındığını, şirketin ana faaliyet konusunun bankacılık ve finans işlemleri olduğunu, özel güvenlik hizmetleri biriminin kapatılması nedeniyle doğan istihdam fazlalığının tamamının bankanın diğer birimlerinde değerlendirilmesinin hem bu durumdaki özel güvenlik görevlilerinin sayısı hem de ifa ettikleri iş nedeni ile mümkün olmadığını, istihdam fazlalığı olan çalışanların tamamı için ayrı ayrı değerlendirme yapıldığını ve eğitimleri, diğer nitelikleri, bulundukları lokasyondaki ihtiyaçlar dikkate alınarak 49 kişinin bankanın idari kadrosuna alındığını, 9 kişinin ise eğitim durumu, nitelikleri ve boş kadro durumu gözetilerek gişe yetkilisi olarak yerleştirilmesinin yapıldığını, davalı banka tarafından söz konusu fesih işlemi gerçekleştirilirken iş sözleşmesi feshedilen işçilerin fesih nedeni ile herhangi bir zarara uğramaması, banka nezdinde çalışırken sahip oldukları hayat tarzının olumsuz yönde değişmemesi için ortalama bir işverenden beklenmeyecek şekilde yüksek bir özen gösterildiğini, dava dışı ... Savunma ve ... San. A.Ş. ile davalı arasında imzalanan sözleşmelerin çeşitli maddelerinde söz konusu işletmesel karar çerçevesinde işçilerin haklarının ve mevcut durumlarının korunması adına bazı hükümlere yer verildiğini, bankada çalışan özel güvenlik görevlilerini mümkün olduğu kadarıyla kendi mevcut şubelerinde görev yapması için iş teklifi yapıldığını, bu teklifi yapan 1072 kişinin 1 Şubat 2015 tarihinde iş sözleşmesi imzalayarak göreve başladığını, davacının iş sözleşmesinin de bu işletmesel karar çerçevesinde ve boş kadrolarda istihdam edilme imkanının bulunmaması nedeniyle tüm hak ve alacaklarının ödenmesi suretiyle feshedildiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalı işverence alınan kararın objektif ve tutarlı bir biçimde uygulandığı, feshin son çare olması ilkesine uyulduğu, davacının davalı işveren nezdinde çalıştırılabileceği başka bir pozisyon bulunmadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresinde davacı vekilince temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut uyuşmazlıkta, 23.01.2015 tarihli fesih bildirimine göre, davalı bankada güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, banka yönetim kurulunun 25.12.2014 tarih ve 4/10186-1 sayılı kararı ile aldığı işletmesel karar doğrultusunda güvenlik hizmetlerinin, hizmet satın alınması yöntemi ile başka firmaya ( ... Güvenlik..Ltd Şti) verildiği ve bunun sonucu olarak davacının istihdam fazlası konumuna düştüğü gerekçesiyle feshedilmiştir.
Dosya kapsamındaki delillerden, dava dışı ... güvenlik firmasının davalı bankada kendi işçilerini değil, davalı bankanın işten çıkardığı güvenlik görevlilerini işe alarak üstlendiği güvenlik işini yerine getirdiği, bu durumun İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrasında yer alan “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” düzenlemesine aykırı olduğu, bu nedenle davalı ... ile dava dışı ... Güvenlik firması arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesinin muvazaaya dayandığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca davacının iş akdine son verilmesinin geçerli neden kabul edilebilmesi için davalı bankanın aldığı işletmesel kararı tutarlı uyguladığının ve fesihten önce, “son çare” ilkesini gözettiğinin tespit edilebilmesi gerekir.
Dosya kapsamındaki delillerden davacının iş sözleşmesinin feshinden sonra, aynı birime personel alımı yapıldığı görülememiştir. Ancak, davacı dahil toplam 1185 güvenlik görevlisinin alınan işletmesel karardan sonra hizmet akdi ilişkileri sona ermiş olup 29.01.2015 tarihli yazı ve ekindeki görev yazılarından davalı banka bünyesinde güvenlik görevlisi kadrosunda çalışan 49 işçinin bankanın idari kadrosuna alındığı, 9 güvenlik görevlisinin gişe yetkilisi olarak yerleştirildiği, 1072 işçinin ise alt işveren şirkette güvenlik görevlisi olarak çalışmaya devam ettiği tespit edilmiştir. Bu tespitler davalı tarafın da kabulündedir.
Davalı vekili, özel güvenlik hizmet biriminin kapatılması nedeniyle istihdam fazlalığı oluşturan çalışanların tamamı için ayrı ayrı değerlendirme yapıldığını ve eğitimleri, diğer nitelikleri bulundukları lokasyondaki gereksinimler gözetilerek 49 kişinin idare kadroya, 9 kişinin de gişe yetkilisi olarak istihdam edilebildiğini savunmakta ise de; davalı işverenin hangi objektif seçim kriterini uyguladığı açık değildir. Cevap dilekçesinde davacının görev esnasında dikkat eksikliği ve görevini özensiz yaptığı gerekçeleriyle çalıştığı şubelerden şikayet alındığı belirtilmekle birlikte bu savunmayı ispatlayacak bir delil sunulmadığı gibi bankada farklı pozisyonlarda çalıştırılan güvenlik görevlilerinin davacıda bulunmayan hangi eğitim ve nitelikleri itibariyle seçildiği de açıklanmamıştır.
Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, mahkemece, muvazaa olgusu ve feshin son çare olmasına ilkesine uyulup uyulmadığı değerlendirilmeden davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İŞİNE İADESİNE,
3-Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 5 aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,
5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre belirlenen 1.800.-TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 482.50 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak 14/06/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.1
Sendikal Tazminat, Sendikal Fesih
Sendika Sürecindeki Barışçıl Protesto Ve Kısa İş Yavaşlatmalara Tolerans Gösterilmelidir
Bu itibarla işçilerin ekonomik, sosyal ve çalışma koşullarım etkileyen uygulamalara yönelik kısa süreli, demokratik bir hakkın kullanımı niteliğindeki protesto eylemlerine tolerans gösterilmelidir. İncelenen başvuruda Yargıtay, yalnızca grev erteleme kararının varlığı nedeniyle başvurucunun kanunsuz eylemde bulunduğunu ve iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğini belirtmiş; daha ileri bir değerlendirmede bulunmamıştır. Anayasa Mahkemesinin başvuruya konu grev erteleme kararına ilişkin sendika hakkının ihlal edildiği sonucuna varması (Birleşik Meta! İşçileri Sendikası, §§ 55-57) ve başvurucunun katıldığı eylemin de TÎS'e ilişkin uyuşmazlıkların dile getirilmesi amacına yönelik, kısa süreli ve barışçıl olduğu gözönOnde bulundurulduğunda anılan eylem sendika hakkı kapsamında değerlendirilmelidir.
48. Bunun yanı sıra başvuru konusu eylemlere işverenin ne derecede katlanması gerektiği ele alınmalıdır. İlk derece mahkemesinin tespitine göre işyerindeki tüm işçiler on bir gün süreyle 20-25 dakika süren iş yavaşlatma eylemleri yapmış, söz konusu eylemler telafisi imkânsız zararlara yol açmamıştır. İşveren üretim kaybı yaşadığı gerekçesiyle otuz işçinin işine son vermiştir. Ancak hem ilk derece mahkemesinin hem de Yargılayın vurguladığı Üzere işveren işten çıkardığı otuz işçiyi neye göre belirlediğine dair bir açıklamada bulunmamıştır. Dolayısıyla işverenin keyfî davrandığına ilişkin itirazlar mahkemeler tarafindan karşılanmamıştır. Dahası başvurucunun işyerindeki görevi, iş yavaşlatma eylemlerine katılmasının nedeni, işverene külfeti, diğer işçiler üzerinde bir etkisinin olup olmadığı gibi hususlar da açıklığa kavuşturulmamışım. Bu kapsamda başvurucunun eylemlerinin işverene yönelik demokratik hak arama amacının ötesine geçtiği gösterilememiştir.
49. Somut olayda başvurucunun da aralarında bulunduğu işçilerin grev erteleme karan sonrasında sendikal hak taleplerini dile getirmek adına gerçekleştirdikleri iş yavaşlatma eyleminin -grev haklarının Anayasa'ya aykın olarak ellerinden alındığına Anayasa Mahkemesince karar verildiği de gözetildiğinde- ulusal hukuk kapsamında ve Anayasa’nm 51. maddesine aykın olmayan koşullarda, sendikal haklarının korunması için gösterdikleri çabanın bir parçası olarak görülebileceği değerlendirilmiştir. Bu sebeple Anayasa Mahkemesinin kanaatine göre başvurucunun anılan eylemine daha fazla tahammül gösterilmemesi için herhangi bir neden bulunmamaktadır.
50. Başvurucu, sendika hakkı çerçevesinde gerçekleştirdiği eylemi nedeniyle oldukça ağır bir sonuçla karşılaşmış ve işini kaybetmiştir. Bu kapsamda Yargılayın iş akdinin fesh: davaları İçin geliştirdiği feshin son çare olması prensibinin bu tür davalarda uygulanmasının temel hak ve Özgürlüklerin korunması için hayati önem taşıdığı açıktır. Ancak somut olayda başvurucunun iş akdinin sonlandınlmasında -Yargılayın geliştirdiği Ölçütler çerçevesinde- feshin son çare olması prensibinin (bkz. § 26) değerlendirilmediği görülmektedir. Anayasa Mahkemesi -ilk derece mahkemesinin başvuruya konu eylemin işveren nezdinde telafisi imkânsız bir zarara yol açmadığı tespiti ile birlikte değerlendirildiğinde- başvurucunun ücretinde kesintiye gidilmesi, ck mesai yaptırılması gibi daha hafif giderim yollan Izletrmeksizin doğrudan iş akdinin feshedilmesinin kaçınılmaz olduğunun gösterilemediğini değerlendirmiştir.
51. Tüm bu açıklamalar kapsamında somur başvuruda işveren tarafından başvurucunun sendika hakkına yapılan müdahalenin onun ve başkalarının sendika haklarını kullanmaları üzerinde caydırıcı bir etkiye neden olacağı, buna karşın derece mahkemelerince söz konusu anayasal hakkın gerektirdiği etkili bir yargısal inceleme yapılmaması nedeniyle devletin pozitif yükümlülüklerini yerine getiremediği kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan gerekçeyle Anayasa’nm 51. maddesinde güvence altına alınan sendika hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.2
Tebligatlar
Tebligat Usulü
Uyuşmazlık, Ç.. B.. tarafından yapılan olumlu yetki tespitinin iptaline ilişkin davanın süresinde açılıp açılmadığı noktasındadır.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 43. maddesinin birinci fıkrasına göre “Kendilerine 42 nci madde uyarınca gönderilen tespit yazısını alan işçi veya işveren sendikaları veya sendika üyesi olmayan işveren; taraflardan birinin veya her ikisinin yetki şartlarına sahip olmadığı veya kendisinin bu şartları taşıdığı yolundaki itirazını, nedenlerini de göstererek yazının kendilerine tebliğ edildiği tarihten itibaren altı iş günü içinde mahkemeye yapabilir.”
7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun birinci maddesinde, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri tarafından yapılacak tüm tebligatların, 7201 sayılı Kanun'a göre yapılacağı ifade edilmiştir.
7201 sayılı Kanun'un 12. maddesinde, tüzel kişilere yapılacak tebligatın, yetkili temsilcilere yapılması gerektiği belirtilmiş, 13. maddede ise bu kişilerin bulunmaması durumunda, tebligatın orada hazır bulunan memur veya çalışanlardan birine yapılması öngörülmüştür.
Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 21. maddesinin birinci fıkrasına göre “Tüzel kişiler adına tebligatı almaya yetkili kişiler, mutat iş saatlerinde herhangi bir sebeple işyerinde bulunmamaları veya o sırada evrakı bizzat alamayacak bir halde olmaları durumunda tebliğ, tüzel kişinin o yerdeki sürekli çalışan memur veya müstahdemlerinden birine yapılır.” Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre de “Ancak, kendisine tebliğ yapılacak memur veya müstahdemin, tüzel kişinin o yerdeki teşkilatı veya personeli içinde görev itibariyle tebligatın muhatabı olan tüzel kişinin temsilcisinden sonra gelen bir kimse veya evrak müdürü gibi esasen bu tür işlerle görevlendirilmiş bir kişi olması gereklidir.” Maddenin üçüncü fıkrasına göre ise “Bu kişilerin de bulunmaması halinde, bu husus tebliğ mazbatasında belirtilir ve tebliğ, o yerdeki diğer bir memur veya müstahdeme yapılır.”
Dosya içeriğinden, Ç.. B..nın 28.11.2013 tarih ve 19017 sayılı yetki tespiti ile, T.Sağlık İş Sendikasının, davacı şirkete ait işyerinde gerekli çoğunluğu sağladığı ve yetkili sendika olduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda, davalı bakanlık tarafından yapılan olumlu yetki tespiti 6356 sayılı Kanun'un 42/2. maddesi gereğince işverene tebliğe çıkartılmış; yetki tespiti, davacının işçisi ve davalı sendika üyesi K.K. imzasına tebliğ edilmiştir. Yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere, tüzel kişilere yapılacak tebligatın yetkili temsilcilere yapılması gerekir. Ancak bu kişiye ulaşılamıyorsa, yönetmeliğin ifadesiyle, evrak müdürü gibi esasen bu işlerle görevlendirilmiş bir kişiye tebligatın yapılması gerekir. Bu kişilerin de bulunmaması durumunda, bu hususun tebliğ mazbatasında belirtilmesinden sonra o yerdeki çalışana tebligat yapılabilir. Ancak uyuşmazlık konusu tebligat, doğrudan çalışana yapıldığı gibi, ayrıntılı olarak açıklanan usule uyulmamıştır. Şu halde, dava konusu yetki tespiti, davacıya usulüne uygun olarak tebliğ edilmemiştir. Usulüne uygun tebligat yapılmaması sebebiyle, davacının haricen yetki tespitini öğrenmesi de önem arz etmez.
Bu açıklamalar ışığında, usulüne uygun tebligatın bulunmaması sebebiyle dava süresinde kabul edilerek işin esasının incelenmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.3
Tebligat
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; davacıya ait işyerinde.... tarafından Toplu İş Sözleşmesi prosedürü başlatıldığını, ancak bu prosedürün açıkça emredici yasa hükümlerine aykırı şekilde yürütüldüğünü, davacının toplu görüşme ve pazarlık haklarının ihlal edildiğini ve yasadan kaynaklanan birçok hakkını kullanmaktan mahrum kaldığını, yetki başvurusu yapan sendikanın başvurudan itibaren 3 gün içerisinde sendika üyesi işçilerin listesini işverene ibraz etmesi gerektiğini ancak davalı sendikanın bunu yapmadığını, davalı sendikanın başvurusuyla 03.09.2009 tarihinde yetki tespiti yapılmış olmasına rağmen davacı şirkete bu yönde hiçbir bildirim ve tebligat da yapılmadığını, yetki alan davalı sendikanın davacı şirkete hiçbir zaman ne bir toplu sözleşme ne de bir teklif sunduğunu, işyerinde bir toplu sözleşme prosedürü başlatıldığını ve davalı sendikanın işyerinde toplu sözleşme yetkisi aldığını ilk defa 20.10.2009 tarihinde haricen öğrendiklerini, bu duruma muttali olur olmaz da yetki iptali ve ehliyetsizlik tespiti talebiyle ... 2. İş Mahkemesinde 2009/311 esas ile dava açıldığını; tüm bu sebeplerle TİS prosedürünün yasa dışı bir grev uygulamasına başlanmaması ve hükümsüz bir TİS yapılmaması için İhtiyati tedbir yolu ile iş bu davanın sonuna kadar durdurulmasına ayrıca TİS prosedüründeki yasa ve hukuka aykırılıkların tespiti ile bu prosedürü sonunda yürürlüğe konacak Toplu İş Sözleşmesinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen 2009/311 E. Sayılı dava dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde özetle davacı şirketin .... adresinde inşaat faaliyeti yapılan işyerinde 03.09.2009 tarih, 29592-42873 no ile yetki tespiti yapıldığını, işyerinin bağlı bulunduğu Bölge Çalışma Müdürlüğünün ... Bölge Çalışma Müdürlüğü olduğunu, TSGLK m. 15 gereğince bu tespitin davacı şirkete tebliğ edilmesi gerektiğini, halbuki bu tebliğin usulüne uygun şekilde yapılmadığını, yetki tespitinde .... Sendikasının yetkili olduğunun belirtildiğinin, tespite konu işyerinde yapılan tek işin kaba inşaat işi olduğunu, henüz elektrik
üretimi iletimi ve dağıtımı amacıyla şebeke kurulmuş ve henüz enerji iş kolu kapsamında faaliyete başlanmış olmadığını, bu itibarla yetki itirazının kabulüyle yetki tespiti işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... , ...'nın 26.2.2010 günlü cevap dilekçesinde; iddia edilenin aksine çoğunluk tespit yazısının mevzuata uygun olarak ve 11.9.2009 tarihinde işveren adına....ya tebliğ edildiği ve ... , ... ... Bölge Müdürlüğü'nün anılan yetki tespitine yasal süresi içinde itiraz olmadığı yönündeki 16.9.2009 /19313 sayılı yazılarına istinaden sendikaya 1.10.2009 tarih, 32625-46876 sayılı yetki belgesinin verildiği, bu haliyle davanın haksız ve yersiz olduğu,
.... Sendikasının 02.04.2010 günlü cevap dilekçesinde; TSGLK m.l5’deki usul ve süreye uyulmaksızın yapılan davacı itirazının dinlenemeyeceği, TSGLK m.l5/sondaki yetki işlemlerinin dava sonuna kadar durmasının ancak yasal süresi içinde ve usulüne uygun olarak yapılmış itirazlar bakımından söz konusu olacağı, TİS çağrısı yer gün tespiti ve arabuluculuk ( m. 17,19,22 ) mevzuata uygun olarak yürütüldüğü, davacının TİS prosedüründen haberleri olmadığı iddiaları gerçeği yansıtmadığı gibi sendika üyelerinin tamamının işten çıkarıldığı /işyerinde sendikalı işçi bırakılmadığı savunularak davanın reddi istenmiştir.
23.10.2009 tarihinde ... , ...'na havale ettirilip, ... 2.İş Mahkemesi'nde ikame edilen dava ile birleştirilmesine karar verilen (... 2.İş Mah. 1.4.2010 tarih. 2009/311 E. 2010/160 K )aynı davacı tarafından ... , ...'nın aleyhine ikame edilen davada ; 14.8.2009 başvuru tarihi itibarıyla Tes -İş Sendikasına verilen çoğunluk tespit yazısı ( 3.9.2009 tarih ve 29592-42873 sayılı işlemle işçi sayısının 42,sendika üye sayınsın 34 olduğu, anılan sendikanın yasanın aradığı çoğunluğu sağladığına içeriklidir)ve yetki belgesinden 20.10.2009 tarihi itibarıyla ve haricen haberdar oldukları, tebligatın usule uygun yapılmadığı ve geçersiz olduğu, işyerinde yapılan işlerin .... Sendikasının faaliyet gösterdiği Enerji işkoluna değil, inşaat işkoluna dahil olduğu ,işçi ve üye sayılarının da hatalı olduğu iddia edilerek TSGLK m.15/son uyarınca öncelikle TİS yetki prosedürünün durdurulması ve yetki tespit işleminin iptali istenmiş, 26.11.2009 tarihli cevap dilekçesinde davalı ... , ...;iddianın aksine yapılan işlemlerde mevzuata aykırı bir yön bulunmadığı, 3.9.2009 tarihli çoğunluk tespitine ilişkin yazının 11.9.2009 tarihinde işveren adına satın alma görevlisi....ya tebliğ edildiği, ... , ... ... Bölge Müdürlüğü'nün anılan yetki tespitine yasal süresi içinde itiraz olmadığı yönündeki 16.9.2009 /19313 sayılı yazılarına istinaden sendikaya 1.10.2009 tarih ve 32625-46876 sayılı yetki belgesinin verildiği, işkolu tespiti konusunda kendilerine her hangi bir başvuruda bulunulmadığı savunulmuş, davanın reddi istenmiştir.
C) Mahkemenin ilk kararı dairemizin ESAS NO : 2013/6805 esas 2013/24931 karar sayılı ilamı ile özetle ve sonuç olarak “2822 sayılı kanun Madde 17 ‘si uyarınca tespit yazısını alan işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren veya yetki belgesini alan işçi sendikası, tespit yazısını veya yetki belgesini aldığı tarihten itibaren on beş gün içinde karşı tarafı toplu görüşmeye çağırır. Çağrı tarihi derhal görevli makama bildirilir. Bu süre içinde çağrı yapılmazsa, yetki belgesinin hükmü kalmaz. (Değişik fıkra: 03/06/1986 - 3299/5 md.) Toplu görüşme çağrısına, çağrıyı yapan taraf toplu görüşmede ileri süreceği tekliflerin bütününü eklemek zorundadır. Ancak, tarafların toplu görüşme gereği ileri sürecekleri tekliflerde değişiklik yapma hakları saklıdır.
Mahkemece, 2822 sayılı kanun 17. maddesi gereğince davalı sendika tarafından yetki belgesi ve toplu iş sözleşmesi taslağının davacı iş verene usulüne uygun tebliğ edilip edilmediği araştırılmaksızın karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”gerekçesiyle bozulmuştur.
D) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, 2822 sayılı Kanun 17. maddesi gereğince davalı sendika tarafından yetki belgesi ve toplu iş sözleşmesi taslağının davacı iş verene usulüne uygun tebliğ edilip edilmediği araştırıldığında davacı tarafa tebligatın Tebligat Kanunu 12 ve 13 maddelerince yapıldığı; bu tebligatın "hükmi şahıslar namına kendilerine tebligat yapılacak kimseler herhangi bir sebeple mutad iş saatlerinde bulunmadıkları takdirde veya o sırada evrakı bizzat alamayacak bir halde oldukları takdirde tebliğ memur veya müstahdemlerinden birine yapılır" hükmü çerçevesinde yapılan incelemede, tebligatın satın alma yöneticisi....ya yapıldığı, ancak tebliğe ehil kişilerin bulunmama sebebinin belirtilmediği, bu nedenle Tebligat Kanunu ve yönetmelik uyarınca yapılan bu tebliğin hükmi şahıs olan davacıya usulüne göre yapılmadığı çerçevesinde davacının süresi içerisinde itiraz hakkı kullandırılmadığından ve davacının açmış olduğu TİS İptali davası yerinde olduğu gerekçesiyle 2009 yılına ait toplu iş sözleşmesine ilişkin yetki itirazının kabulüne, yetki tespiti işleminin iptaline karar verilmiştir.
E) Temyiz:
Kararı davalılar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Yargılamaya konu yetki tespit belgesinin usulüne uygun şekilde işverene tebliğ edildiğine ilişkin bir bilgiye rastlanmadığından ; diğer bir anlatımla işverenin bu belgeden 20.10.2009 tarihinde haberdar olduğu iddiasının aksine bir kanıt bulunmadığından yetki tespit davasının süresinde açıldığının kabulü gerekir.4
Kaynaklar