Alt İşverenin Sürekli Değişmesi

Her Yıl Alt İşverenin Değişmesi Muvazaa Olduğu Anlamına Gelmez#

Davacının her ne kadar belirli süreli iş sözleşmeyle çalıştığı, belirli süreli iş sözleşmesi sonunda şirketten ayrıldığı savunulmuşsa da, davacının iş sözleşmesinin belirli süreli olmasını gerektirir objektif esaslı unsuların bulunmadığı, davacının belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştığı, yazılı bir fesih bildiriminin yapılmadığı anlaşıldığından fesih geçersizdir. Bu nedenle feshin geçersizliğine karar verilmesi yerindedir.

Davacı dava dilekçesinde ..............şçisi olmasına ve asli işlerde çalışmasına rağmen farklı alt işverenler üzerinde gösterildiğini iddia etmiştir.

Mahkemece davacının yaptığı işin tahmil ve tahliye işi olduğu davacının ............... bünyesinde sürekli değişen taşeron firmalar bünyesinde çalıştığı, davacının her yeni taşeron firma ile anlaşmada sözleşmesinin yenilendiği ancak işe ilişkin emir ve talimatların ............... yetkililerince verildiği bu nedenle davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu kabul edilmişse de, bu kabul hatalı değerlendirmeye dayanmaktadır. Öncelikle asıl işveren işin yürütümünün denetimi gözetimi kapsamında talimatlar verebileceğinden emir ve talimatın asıl işverence verilmiş olması ve alt işverenlerin değişmiş olması hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunu göstermez.

Davalılar arasında yapılan hizmet alım sözleşmesinde görülen işin Trakya Bölgesine gelen madeni yağ, kimsayal içeren variller, muhtelif kimyevi maddelerin, casing, tubing, her türlü boru malzemeleri muhtelif yedek parçalar, müstehlik malzeme ve benzeri malzemelerin indirilmesi, taşınması, istiflenmesi, başka sahalara gönderilecek malzemelerin araçlara taşınması, yüklenmesi, istiflenmesi, ambarlarda yapılacak düzenleme çalışmalarının yapılması, ambarların sahaların ve malzemelerin temizlik işleri ile sahalarda ot mücadelesi ve bu kapsamda gerekli ilaçlama işlerini kapsadığı açıklanmıştır.

Tanık beyanlarına göre davacı da bu sözleşme kapsamda tahmil tahliye işçisi olarak çalışmıştır. Mahkemece de davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin yardımcı işe ilişkin olduğu kabul edilmiştir. Davalılar arasında muvazaalı olmayan asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmaktadır. Muvazaaya dayalı olmayan asıl işveren alt işveren ilişkisinde, işe iade ile yükümlü olan alt işverendir. Bu nedenle davacının alt işveren nezdinde işe iadesine karar verilmesi gerekirken asıl işveren nezdinde işe iadesine karar verilmesi hatalıdır.

Ayrıca davacının değişik alt işverenler nezdinde çalıştığı, işyeri devri kuralları gereğince davacının çalıştığı işte kıdeminin 5 yıldan fazla olduğu bu nedenle işe başlatmama tazminatının davacının 5 aylık ücreti tutarında belirlenmesi gerekirken 4 ay olarak belirlenmesi de hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Alt İşverenlerin Sürekli Değişmesi Durumunda İşçi alacakları#

Uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasında işyeri devri olup olmadığı ve bunun iş sözleşmesinin feshine bağlı alacaklara etkileri konusunda toplanmaktadır.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6 ıncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı maddenin üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Kanunun 120 inci maddesi hükmüne göre, mülga 1475 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki, asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.

Soruna 18.10.2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de (STİSGLK m. 4/2), 4857 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Kanun’un 2/3 maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı Kanunun 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek, sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Kanunda yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir (9. HD. 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle aralarındaki sözleşme süresinin sonunda veya sürenin bitiminden önce ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, sözleşme süresi yahut üstlendiği iş sona eren alt işverenin, işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Buna karşılık, alt işveren işyerinden ayrılmasına rağmen bu alt işverenin işçilerinin yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanunu’nun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devri bulunduğunun kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden iş sözleşmelerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesi işyeri devri olarak kabul edilmediği taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu kanun gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işverenin veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir (Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119).

Avrupa Adalet Divanı, maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (ATAD, 10.12.1998, 173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd.).

Divan kararlarında, “hukukî işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte; yazılı, sözlü veya zımnî bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Benzer şekilde İsviçre Federal Mahkemesi, devreden ve devralan arasında doğrudan hukukî işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır (Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, Kadir Has Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135).

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut olay, yukarıda açıklanan kanuni düzenlemelere göre ele alınacak olursa, başvurucu avukat tarafından aynı davalıya karşı iş sözleşmesinin haksız feshinden doğan kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının tahsili istemi ile bir kısmı ..., bir kısmı Trabzon Bölge Adliye Mahkemesinin yetki alanında bulunan davaların açıldığı, bu davaların bir bölümünde değişen alt işverenler arasında işyeri devri bulunduğu kabul edilerek başvurucunun kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin reddine karar verildiği, bir diğer bölümünde ise iş sözleşmesinin ihale süresi sona eren alt işveren tarafından feshedildiği kabul edilerek feshe bağlı alacakların hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın giderilmesi istemine konu Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi kararları ile ... Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının tarafı davacıların ayrı, fakat davalıların aynı şirket olduğu; davacıların, davalı şirketin ihale ile üstlendiği iş bünyesinde çalışmakta iken, ihale süresinin bitiminde yeni ihalenin bir başka şirket tarafından üstlenilmesi üzerine, ara vermeksizin bu alt işveren bünyesinde çalışmaya başladıkları taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir. Kural olarak işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Uyuşmazlığı giderilmesi talebine konu davalarda, davacıların yeni alt işveren bünyesinde çalışmaya devam ettikleri uyuşmazlık konusu değil ise de, iş sözleşmesinin önceki alt işverence feshedilip feshedilmediğinin ihtilaflı olduğu anlaşılmaktadır. Bu halde uyuşmazlığın çözümünde, feshin ispat edilip edilemediği önem kazanmaktadır. İspat ise, her bir dosya yönünden ayrı ayrı ele alınması gereken bir husustur. Taraflarca hazırlama ilkesinin uygulandığı davalarda, taraflarca dosyaya sunulan delillerin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği, deliller çerçevesinde iddia ile savunmanın ispat edilip edilip edilemediği hususunun ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği muhakkaktır. Buna göre, iş sözleşmesinin işverence feshedildiğinin ispat edildiği hallerde kıdem ve ihbar tazminatı alacağının hüküm altına alınması isabetli iken, feshin ispat edilemediği bir durumda işyeri devrinin bulunduğu sonucuna varılarak feshe bağlı alacakların reddine karar verilmesi de yerinde olacaktır. Sonuç olarak, alt işverenler arasında işyeri devri bulunup bulunmadığı noktasında, her dosyada uyulması gereken ilke ve esaslar aynı olmakla birlikte, her bir dosyadaki delil durumuna göre ispat hususu farklılık gösterebilecektir. İlgili Başkanlar Kurulu Kararının Muhalefet Şerhinde de ifade edildiği gibi, verilen kararlar birbiri ile çelişir gözükmekte ise de, bu çelişkinin dosyalara taraflarca sunulan delillerden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Başvuru konusu bölge adliye mahkemesince, dosya kapsamında yer alan deliller ve somut olayın koşulları gözetilerek hüküm tesis edildiğinden, başvurucunun dilekçesinde belirtmiş olduğu Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi kararları ile ... Bölge Adliye Mahkemesi kararları arasında 5235 sayılı Kanun’un 35'inci maddesi kapsamında bir uyuşmazlık söz konusu değildir.¹