Ayrımcılık Tazminatı Oluşması İçin Dik, Irk, Cinsiyet, Siyasal Düşünce vb. nedenlerle ayrımcılık yapılması gerekmektedir.
Somut uyuşmazlıkta ilk derece mahkemesince eşitlik ilkesine aykırılık nedeniyle tazminat koşullarının oluşmadığı kabul edilerek talebin reddine karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince ise davalı işveren tarafından 4857 sayılı Yasa’nın 5. Maddesinde düzenlenen eşit davranma borcuna aykırı davranıldığının (harcırah, kira , ücret, yemek yardımı) belirlendiği gerekçesiyle eşitlik ilkesine aykırılık nedeniyle tazminat talebinin kabulüne karar verilmiştir. Yukarıda zikredilen 4857 sayılı Kanunun 5. maddesi ile Dairemiz yerleşik uygulamasına göre işverenin her eşit işlem borcuna aykırılık hali için tazminat yaptırımı öngörülmemiş, bu yaptırımın olması için maddede mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinden (örneğin dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce v.b.) birinin gerçekleşmesi şartı aranmıştır. Davalı işveren tarafından davacının harcırah, kira , ücret, yemek yardımının eksik yapılmamasının nedeni olarak davacının dil, ırk,cinsiyet yada siyasal düşüncesinden dolayı yapılmış ayrımcılığı ortaya koyan bir saptamanın bulunmadığı anlaşıldığından davacının ayrımcılık tazminatı talebinin reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.[1]
İşe İade Davasından Feragat edilmemesi nedeni ile işçiye zam yapılmaması maillerine cevap verilmemesi ayrımcılık tazminatını gerektirmez
davacı işçi, açmış olduğu işe iade davasından feragat etmemesi sebebiyle işverence kendisine farklı muamele yapıldığını bu bağlamda örneğin çalışan diğer işçilerin tamamının ücretlerine zam yapılmasına rağmen kendi ücretine zam yapılmadığını, maillerine cevap verilmediğini, baskı altında tutulduğunu, bu sebeplerle dava açarak hakkını araması sebebiyle ayrımcılığa maruz kaldığı kanısının oluştuğunu ileri sürerek İş Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen tazminatın hüküm altına alınmasını istemiştir. İlk derece Mahkemesince, diğer işçilere verilen zammın davacıya verilmemesi gerekçe gösterilerek davacının bu isteği kabul edilmiştir. Ne var ki; varılan sonuç dosya içeriği ile örtüşmemektedir.Yerleşik hale gelen içtihatlar uyarınca; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde düzenlenen ayrımcılık tazminatı koşullarının oluşması için öncelikle işverence yapılan farklı muamelenin ırk,dil, siyasi düşünce, inanç gibi sebeplere dayalı olması gerekmekte olup madde dar yorumlanmalıdır. Davacı işçi bu madde kapamında değerlendirilebilecek bir sebebe dayalı olarak kendisine ayrımcılık yapıldığını yöntemince ve yeterli delillerle ispatlayamamıştır. Dolayısıyla, salt davacının ücretine zam yapılmamış olması ya da mailine cevap verilmemesi gibi sebeplerin ayrımcılık yasağının ihlali olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. (Örneğin, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 12.11.2018 tarih 2015/26907 esas ve 2018/20333 karar sayılı ilamı; Yargıtay (Kapatılan)22. Hukuk Dairesi ‘nin 03.07.2019 tarih 2017/23268 esas ve 2019/14998 karar sayılı ilamı) Hal böyle olunca; İş Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen tazminata karar verilmesi kanuna açık aykırılık hali oluşturduğundan temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.[2]
Eşit İşlem Borcunun Şartları
Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesinden hareketle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde işverenin eşit davranma ve ayrım yapmama borcu yer almıştır. Eşit davranma ilkesi olarak da adlandırılan bu yükümlülükte işveren, işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak zorundadır. Anılan maddeye göre işveren iş akdinin kurulması, ücret ve çalışma koşullarında, sözleşmenin sona ermesinde farklı işlem yapamaz. Aynı durumdaki işçilere objektif ve farklı davranmayı haklı kılacak nedenler bulunmadıkça eşit davranılması zorunludur. Kısaca aynı durumdaki işçiler arasında farklılık yaratılmamalıdır. İşçilerin kişisel niteliklerinden bağımsız olarak önceden belirlenmiş bir esasa göre ücret ödemesi yapılıyor ise, bu göreve atanan işçilere önceden belirlenen esasa göre öngörülen ücretin ödenmesi gerekir. Aynı nitelikteki işçilerden bir kısmını koruyucu hükümler dışında tutmak hem Anayasa’nın eşitlik ilkesine, hem de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesindeki temel kurala uygun düşmez. (Dairemizin 11.09.1967 gün ve 8479-7519 sayılı ilamı).
Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfî ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder. Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. İşverenin işçileri arasında eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığı gerekmektedir. Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır.
Eşitlik ilkesini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.). İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez (Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Ancak bu yaptırım, her eşit işlem borcuna aykırılık için öngörülmemiştir. Bu yaptırımın olması için maddede mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinin ihlali gerekir. Kısaca dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım veya tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapılması gerekir.
Somut uyuşmazlıkta ilk derece mahkemesince eşitlik ilkesine aykırılık nedeniyle tazminat koşullarının oluşduğu kabul edilerek talebin kabulüne karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince de eşitlik ilkesine aykırılık nedeniyle tazminat talebinin kabulüne karar verilmiştir.
Yukarıda zikredilen 4857 sayılı Kanunun 5. maddesi ile Dairemiz yerleşik uygulamasına göre işverenin her eşit işlem borcuna aykırılık hali için tazminat yaptırımı öngörülmemiş, bu yaptırımın olması için maddede mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinden (örneğin dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce v.b.) birinin gerçekleşmesi şartı aranmıştır. Somut olayda farklı davranmanın dil, ırk,cinsiyet, siyasal düşünce,din,mezhep vb sebeplere dayalı olduğu iddia ve ispat olunmadığından şartları bulunmayan ayrımcılık tazminatını reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.[3]
[1] 9. Hukuk Dairesi 2020/4817 E., 2021/2405 K.
[2] 9. Hukuk Dairesi 2018/7135 E., 2021/920 K.
[3] 9. Hukuk Dairesi 2020/9093 E., 2021/6337 K.