1.1. Başvuru Türünü Yanlış Yapmak
Bir uyuşmazlıkla ilgili yapılan arabuluculuk başvurusunun gerek ticari, gerek iş ve gerekse tüketici uyuşmazlığı adı altında yürütülüp, görüşme sonunda anlaşmama olarak sonlandırılmasının ardından, o uyuşmazlıkla ilgili, arabuluculuk süreci tamamlanmış olacağından, açılacak olan dava, hangi görevli mahkemede açılırsa açılsın, söz konusu uyuşmazlıkla ilgili dava şartının yerine getirilmiş olacağı, bu şekilde yapılacak değerlendirmenin usul ekonomisi de uygun olacağı düşünülmektedir.[1]
Bu itibarla, Arabuluculuk Kanunu uyarınca arabuluculuk faaliyetini yürütme yetkisine sahip olan arabulucunun, gerek almış olduğu arabuluculuk temel eğitimi, gerekse uzmanlık eğitimi doğrultusunda uyuşmazlık türü ile ilgili hukuki değerlendirme yaparak söz konusu uyuşmazlık türünün hangi hukuki alana girdiğini tespit etmesi gerektiği değerlendirilmektedir.[2]
Bu noktada, asıl işverene karşı arabuluculuğa başvurulmaksızın sadece alt işveren ile yürütülen arabuluculuk süreci sonunda, asıl işveren ile alt işveren aleyhine açılan işe iade davasında nasıl bir yol izlenmesi gerektiği de ele alınmalıdır. Kanunun açık hükmüne göre, davacı arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir. İşçinin sadece alt işverene karşı arabuluculuğa başvurmasına rağmen hem alt işveren hem de asıl işveren aleyhine işe iade davası açması halinde, davanın “arabuluculuk şartının 7036 sayılı Kanunun 3. maddesinin on beşinci fıkrasındaki usule uygun olarak gerçekleşmemesi” sebebiyle usulden reddine karar verilmelidir. Bu halde, davacının 4857 sayılı Kanunun 7036 sayılı Kanunun 11. maddesi ile değişik 20. maddesine göre kesinleşen ret kararının tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabileceği hususu dikkate alındığında, kanunun açık hükmüne uygun hareket edilmesinin işçinin hak arama özgürlüğünü engelleyecek bir hukuki sonuç yaratmadığı da ifade edilmelidir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, işe iade davalarında asıl işveren ile alt işveren arasında şekli anlamda zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğu ve işe iade davasında husumetin her iki işverene yöneltilmesi gerektiği yönündeki Dairemiz uygulaması halen geçerlidir. Arabuluculuğun 7036 sayılı Kanun ile dava şartı olarak uygulanmaya başlamasından önceki dönemde, davacının sadece alt işveren veya asıl işveren aleyhine işe iade davası açması halinde, davacıya davayı diğer işverene yöneltmesi için süre verilerek sonuca gidilmekteydi. Ancak, arabuluculuğun dava şartı olarak uygulanmaya başlamasından sonraki dönemde, hakkında arabuluculuğa başvurulmamış işveren yönünden bu uygulamanın sürdürülmesi fiilen mümkün değildir. Zira bu işveren hakkında usulüne uygun olarak başvurulmuş ve sonuçlandırılmış bir arabuluculuk aşaması bulunmamaktadır. Arabuluculuk dava şartı olup, Kanunun açık hükmü gereği asıl işveren ile alt işverenin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları zorunlu olduğuna göre, bu eksikliğin sonradan sadece taraflardan biri aleyhine arabulucuya başvurularak tamamlanması imkanı da bulunmamaktadır. Bu nedenle, davacı işçi asıl işveren ile alt işveren aleyhine birlikte arabulucuya başvurmadığı sürece, şekli anlamda zorunlu dava arkadaşlarından birinin yargılama sırasında davaya dahil edilmesi suretiyle yargılamanın sürdürülmesi söz konusu olamaz.
Sonuç olarak, asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı halinde, asıl işveren ile alt işveren aleyhine birlikte arabulucuya başvurulmadığı sürece dava şartının yerine getirildiğinden söz edilemeyeceğinden, davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekir.[3]
1.3. Arabuluculuk Türü
1.3.1. Dava Şartı Olup Olmadığına Da Arabulucu Karar Vermelidir
Diğer taraftan, arabulucularımız, Arabuluculuk Kanununda belirtilen söz konusu nitelikleri gereği, arabuluculuk başvurusuna konu uyuşmazlığın dava şartı kapsamında olup olmadığı hakkında hukuki değerlendirme yaparak, ilgili uyuşmazlığın dava şartı kapsamında olup olmadığına karar vermesi ve ilgili uyuşmazlığın dava şartı kapsamında olmadığının tespit etmesi halinde tutulacak tutanakta bu durumun gerekçeleriyle birlikte belirtilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Ayrıca arabulucularımızın, dava şartı kapsamına girmediği çok net olan ve ilk bakışta anlaşılan uyuşmazlıklar hariç olmak üzere, arabuluculuk başvurusuna konu uyuşmazlığın dava şartı kapsamında olup olmadığı hakkında yaptıkları hukuki değerlendirme sonucunda, ilgili uyuşmazlığın dava şartı kapsamında olduğuna karar verip arabuluculuk görüşmelerine devam etmeleri durumunda, emek ve mesailerinin karşılığı olarak arabuluculuk ücretine hak kazanacakları değerlendirilmektedir.[4]
1.4. Başvuru Konuları
Bu tür anlaşmazlıklara ve tereddütlere meydan verilmemesi için arabuluculuk tutanağında tarafların anlaştıkları yada anlaşamadıkları alacak kalemleri tek tek belirtilmelidir.
Dava şartı olan zorunlu arabuluculuk uygulamalarında başlangıçta hem talepte bulunanlar ve hemde arabulucular tarafından yapılan bu tür hatalar tarafların mağduriyetlerine sebebiyet verdiği gibi arabuluculuk uygulamasının amaçlandığı gibi uygulanmasına engel olduğundan, arabuluculuk kanununa dayanılarak çıkartılan ve 02.06.2018 tarihinde yürürlüğe giren yönetmeliğin ve aksaklıkları gidermek amacı ile uygulamaya sokulan arabuluculuğa hangi konularda başvurulduğuna ilişkin “ başvuru formu “ uygulamasının başladığı 02.08.2018 tarihine kadar arabuluculuk anlaşamama tutanağında arabuluculuğa konu alacaklar tek tek belirtilmeden “ işçilik alacakları” “işçi-işveren uyuşmazlığı” gibi soyut ifadeler kullanılmış ise, başvuru formu getirtilip, talepler açık açık belirtilmiş ise talep formunda belirtilen alacakların görüşmelere konu edildiği açıkça belirtilmemiş ise taraflar arasındaki işçilik alacaklarının tamamının arabuluculuğa konu edildiği kabul edilmelidir.
Başka bir deyişle “başvuru formu “uygulamasının başladığı 02.08.2018 tarihi milat kabul edilerek taraflardan kaynaklanmayan bu tür uygulama hataları aşılarak arabuluculuk müessesinin amaca uygun yürütülmesi sağlanmalıdır.
Başvuru formu uygulamasının başladığı 02.08.2018 tarihinden sonraki başvurularda ise başvuran ve özellikle başvuru arabuluculuk ile görevli mahkemenin memuruna yapılmış ise görevli memur başvuru formundaki bu tür eksiklikleri giderecek uyarılarda bulunmalı, 02.08.2018 tarihinden sonraki başvurularda başvuru formu içeriğine itibar edilerek sonuca gidilmelidir.
Bu nedenlerle, somut uyuşmazlıkta, davacı arabuluculuğa başvururken taleplerini başvuru sırasında belirttiğini iddia ettiğinden, Mahkemece, arabulucuya başvuru evrakının arabulucu onaylı sureti getirtilmeli, davaya konu tazminat ve alacak kalemlerinin belirtilmesi veya işaretlendiğinin tespiti halinde dava şartının ikmal edildiği kabul edilerek işin esasına girilmeli ve yargılamaya devam olunmalıdır. Başvurunun “ işçilik alacakları, işçi-işveren ilişkisi “ şeklinde genel bir içerik taşıması durumunda ise başvuru tarihinin yönetmelikten öncesine ait oluşu nedeni ile dava şartının gerçekleştiği kabul edilmelidir.[5]
1.5. Aynı Nitelikte Birden Çok İcra Dosyası Bulunması Halinde Başvuru Şekli
Başvurucusu ve karşı tarafı aynı olup birden fazla alacağa istinaden farklı icra dosyalarından icra takipleri başlatılması nedeniyle her bir icra dosyası için ayrı ayrı başvuru yapıldığından bahisle söz konusu başvuruların tek dosya üzerinden mi yoksa her bir icra dosyası için ayrı ayrı dosyalar üzerinden mi işlem yapılması gerektiği hususunda tereddüt hasıl olduğundan bahisle görüş bildirilmesini içeren ilgi yazı ve konu incelendi.
Arabuluculuğun öncelikli amacı, bir uyuşmazlığın en az masrafla en kısa sürede tamamlanmasını sağlamaktır. Tarafları aynı olan birden fazla alacak için başlatılan icra takiplerine yapılan itirazların iptali için birden fazla dava açılabilecek ise de, söz konusu alacaklarla ilgili aynı arabuluculuk dosyası üzerinden işlem tesis edilmesinin arabuluculuğun en az masrafla en kısa sürede çözümlenmesi amacına uygun olacağı düşünülmektedir.[6]
1.6. Aynı Konuda İhtiyari Arabuluculukta Anlaşma Varsa Dava Şartı Başvurusu Yapılamaz
İhtiyari arabuluculuk görüşmeleri sonunda tarafların anlaşarak, anlaşma belgesi düzenlenmesi durumunda, ihtiyari arabuluculuk görüşmesine konu edilen söz konusu uyuşmazlıkla ilgili Arabuluculuk Kanunumuzun 18. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, dava açılamayacağı gibi dava şartı arabuluculuk başvurusunda da bulunulamayacağı, bu uyuşmazlığın dava şartı arabuluculuk başvurusuna konu edilmesi durumunda ise arabulucularımız tarafından, daha önce yapılmış bir anlaşmanın varlığı gerekçe gösterilerek, dosyanın sehven kayıt şeklinde kapatılması gerektiği değerlendirilmektedir.[7]
[1] Arabuluculuk Daire Başkanlığı görüşü
[2] Arabuluculuk Daire Başkanlığı görüşü 22.02.2021 tarih ve E.59155416-045.01[19] sayı
[3] 9. Hukuk Dairesi 2021/9540 E., 2021/14240 K.
[4] Arabuluculuk Daire Başkanlığı 26.02.2021 Tarihli Görüşü
[5] 9. Hukuk Dairesi 2019/510 E., 2019/3277 K.
[6] Arabuluculuk Daire Başkanlığı görüşü 27/05/2019 tarih ve 53155416-045.01[19]-E. sayı
[7] Arabuluculuk Daire Başkanlığı 05.03.2021 Tarihli Görüşü